Alat Bukti Elektronik

Alat bukti elektronik (Dokumen Elektronik) : Kedudukan, nilai, derajat dan
kekuatan pembuktiannya
dalam Hukum Acara Perdata di Indonesia

Kemajuan ilmu pengetahuan dan teknologi yang sangat pesat di bidang telekomunikasi, informasi dan komputer telah menghasilkan konvergensi dalam aplikasinya. Konsekuensinya, terjadi pula konvergensi dalam peri kehidupan manusia, termasuk dalam kegiatan industri dan perdagangan. Perubahan yang terjadi mencakup baik dari sisi lingkup jasanya, pelakunya, maupun konsumennya. Dalam perkembangan selanjutnya melahirkan paradigma, tatanan sosial serta sistem nilai baru ( Supancana, IBR., Kekuatan Akta Elektronis Sebagai Alat Bukti Pada Transaksi E-commerce Dalam Sistem Hukum Indonesia ).

Seiring dengan perkembangan masyarakat dan teknologi, semakin lama manusia semakin banyak menggunakan alat teknologi digital, termasuk dalam berinteraksi antara sesamanya. Oleh karena itu, semakin lama semakin kuat desakan terhadap hukum, termasuk hukum pembuktian, untuk menghadapi kenyataan perkembangan masyarakat seperti itu. Sebagai contoh, untuk mengatur sejauh mana ekuatan pembuktian dari suatu dokumen elektronik dan tanda tangan digital / elektronik, yang dewasa ini sudah sangat banyak dipergunakan dalam praktik sehari-hari.

Dalam hal ini, posisi hukum pembuktian seperti biasanya akan berada dalam posisi dilematis sehingga dibutuhkan jalan-jalan kompromitis. Di satu pihak, agar hukum selalu dapat mengakui perkembangan zaman dan teknologi, perlu pengakuan hukum terhadap berbagai jenis perkembangan teknologi digital untuk berfungsi sebagai alat bukti pengadilan. Akan tetapi, di lain pihak kecenderungan terjadi manipulasi penggunaan alat bukti digital oleh pihak-pihak yang tidak bertanggung jawab menyebabkan hukum tidak bebas dalam mengakui alat bukti digital tersebut dengan “hukum alat bukti yang terbaik” (best evidence rule), satu alat bukti digital sulit diterima dalam pembuktian.

The best evidence rule mengajarkan bahwa suatu pembuktian terhadap isi yang substansial dari suatu dokumen/photograph atau rekaman harus digunakan dengan membawa ke pengadilan dokumen/photograph atau rekaman asli tersebut. Kecuali jika dokumen/photograph atau rekaman tersebut memang tidak ada, dan ketidakberadaannya bukan terjadi karena kesalahan yang serius dari pihak yang harus membuktikan. Dengan demikian, menurut doktrin best evidence ini, foto kopi (bukan asli) dari suatu surat tidak mempunyai kekuatan pembuktian di pengadilan. Demikian juga bukti digital, seperti e-mail, surat dengan mesin faksimile, tanda tangan elektronik, tidak ada aslinya atau setidak-tidaknya tidak mungkin dibawa aslinya ke pengadilan sehingga hal ini mengakibatkan permasalahan hukum yang serius dalam bidang hukum pembuktian.

Pembuat undang-undang secara eksplisit dalam penjelasan umum UU ITE juncto Pasal 6 UU ITE berikut penjelasannya telah menyatakan bahwa dokumen elektronik kedudukannya disetarakan dengan dokumen yang dibuat diatas kertas. ( Pasal 6 UU ITE :”Dalam hal terdapat ketentuan lain selain yang diatur dalam Pasal 5 ayat (4) yang mensyaratkan bahwa suatu informasi harus berbentuk tertulis atau asli, Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik dianggap sah sepanjang informasi yang tercantum di dalamnya dapat diakses, ditampilkan, dijamin keutuhannya, dan dapat dipertanggungjawabkan sehingga menerangkan suatu keadaan.” Penjelasan Pasal 6 UU ITE :”Selama ini bentuk tertulis identik dengan informasi dan/atau dokumen yang tertuang di atas kertas semata, padahal pada hakikatnya informasi dan/atau dokumen dapat dituangkan ke dalam media apa saja, termasuk media elektronik. Dalam lingkup Sistem Elektronik, Informasi yang asli dengan salinannya tidak relevan lagi untuk dibedakan sebab Sistem Elektronik pada dasarnya beroperasi dengan cara penggandaan yang mengakibatkan informasi yang asli tidak dapat dibedakan lagi dari salinannya.” )

Dengan demikian maka risalah rapat RUPS modern yang merupakan dokumen elektronik dapat disetarakan kedudukannya dengan dokumen (risalah rapat) yang ditulis diatas kertas. Namun dalam hal ini perlulah diadakan analisa yang lebih mendalam mengenai arti kata ”kedudukan” yang disetarakan dalam Penjelasan Umum UU ITE tersebut.

Catatan penulis : Jika dianalisa ketentuan pasal 5 ayat 1, ayat 2, pasal 6, Penjelasan Umum dengan menggunakan metode logika induksi, maka kesimpulannya yang dimaksud dengan kedudukan adalah fungsi; jadi informasi yang dibuat melalui media elektronik ”fungsinya” disetarakan dengan informasi yang dibuat dengan menggunakan media kertas; oleh karena itu dalam UU ITE sama sekali tidak menentukan kedudukan hukum ( dalam hal ini kedudukan, nilai, derajat, dan kekuatan pembuktian ) dalam Hukum Acara yang berlaku di Indonesia.

Dalam pasal 5 ayat 1 dan 2 UU ITE hanya disebutkan bahwa dokumen elektronik dan/atau hasil cetaknya adalah alat bukti hukum yang sah dan merupakan perluasan dari alat bukti yang sah sesuai dengan Hukum Acara yang berlaku di Indonesia; sehingga permasalahannya apakah dokumen elektronik tersebut dapat dipersamakan akta dibawah tangan (risalah rapat yang dibuat di bawah tangan) atau bahkan setara dengan akta otentik yang dibuat oleh notaris dalam kedudukan, nilai, derajat dan kekuatan pembuktiannya dalam Hukum Acara Perdata di Indonesia ?

Untuk menjawab pertanyaan dapatkah dokumen eletronik khususnya risalah rapat RUPS modern disetarakan dengan akta otentik sebagaimana yang diwacanakan oleh para ahli hukum telematika ( Arrianto Mukti Wibowo beserta team dalam Laporan Penelitian Tahap Pertama versi 1.04 Naskah Akademik Rancangan Undang Undang tentang Tanda Tangan Elektronik dan Transaksi Elektronik, 2001, hal 108-109 ), maka haruslah diteliti lebih dahulu ketentuan-ketentuan yang ada pada UU PT sebagai ”lex specialis”nya.

Oleh UU PT bahwa setiap perubahan anggaran dasar baik yang memerlukan persetujuan maupun yang hanya cukup diberitahukan kepada Menteri wajib dimuat atau dinyatakan dalam akta notaris dalam bahasa Indonesia. Jika tidak dimuat dalam akta berita acara rapat yang dibuat oleh notaris harus dinyatakan dalam akta notaris paling lambat 30 (tigapuluh) hari terhitung sejak tanggal keputusan RUPS. Selanjutnya ditentukan bahwa jika lewat dari batas waktu yang telah ditentukan di atas, maka risalah rapat perubahan anggaran dasar tersebut tidak dapat dinyatakan dalam akta notaris.

Oleh karena itu berdasarkan ketentuan-ketentuan di atas dan ketentuan sebagaimana yang dimaksud dalam Pasal 5 ayat (4) huruf b UU ITE :
“ Ketentuan mengenai Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik sebagaimana dimaksud pada ayat (1) tidak berlaku untuk :
a. surat yang menurut Undang-Undang harus dibuat dalam bentuk tertulis; dan
b. surat beserta dokumennya yang menurut Undang-Undang harus dibuat dalam bentuk akta notaril atau akta yang dibuat oleh pejabat pembuat akta.”

Dapatlah diambil kesimpulan bahwa risalah rapat dari RUPS modern yang merupakan Dokumen Elektronik tidak dapat disetarakan dengan akta otentik yang dibuat oleh atau dihadapan notaris; oleh karena otensitas dari akta notaris bersumber dari Pasal 1 ayat (1) Undang-Undang Jabatan Notaris No. 30 Tahun 2004, yaitu notaris dijadikan sebagai pejabat umum, sehingga akta yang dibuat oleh notaris dalam kedudukannya tersebut memperoleh sifat akta otentik.
Akta yang dibuat oleh notaris mempunyai sifat otentik, bukan oleh karena undang-undang menerapkan demikian, tetapi karena akta itu dibuat oleh atau dihadapan pejabat umum. Hal ini sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1868 KUHPerdata yang menyatakan: “Suatu akta otentik ialah suatu akta yang di dalam bentuk yang ditentukan oleh Undang-Undang, dibuat oleh atau dihadapan pegawai pegawai umum yang berkuasa untuk itu di tempat dimana akta dibuatnya”.( Uraian lebih lanjut diuraikan dalam tesis penulis berjudul : Aspek Legalitas RUPS melalui Media Telekonferensi ).

Jika tidak dapat disetarakan dengan akta otentik baik dari segi fungsi maupun dari segi kekuatan pembuktiannya, apakah kekuatan hukum pembuktian Dokumen Elektronik dalam hal ini risalah RUPS modern dapat disetarakan dengan akta yang dibuat di bawah tangan.

Singkatnya, segala bentuk tulisan atau akta yang bukan akta otentik disebut akta di bawah tangan atau dengan kata lain segala jenis akta yang tidak dibuat oleh atau dihadapan pejabat umum. Tetapi dari segi hukum pembuktian, agar suatu tulisan bernilai sebagai akta dibawah tangan, diperlukan persyaratan pokok :

1. surat atau tulisan itu ditanda tangani;
2. isi yang diterangkan di dalamnya menyangkut perbuatan hukum
(rechtshandeling) atau hubungan hukum (recht bettrekking);
3. sengaja dibuat untuk dijadikan bukti dari perbuatan hukum yang disebut
didalamnya.

Daya kekuatan pembuktian akta dibawah tangan, tidak seluas dan setinggi derajat akta otentik. Akta otentik memiliki daya pembuktian lahiriah, formil dan materiil. Tidak demikian dengan akta dibawah tangan, yang padanya tidak mempunyai daya kekuatan pembuktian lahiriah, namun hanya terbatas pada daya pembuktian formil dan materiil dengan bobot yang jauh lebih rendah dibandingkan akta otentik.

Dalam UU ITE diatur bahwa informasi elektronik/dokumen elektronik dan/atau hasil cetaknya merupakan alat bukti hukum yang sah, dan merupakan perluasan dari alat bukti yang sah sesuai dengan hukum acara yang berlaku di Indonesia. Tapi, tidak sembarang informasi elektronik/dokumen elektronik dapat dijadikan alat bukti yang sah. Menurut UU ITE, suatu informasi elektronik/ dokumen elektronik dinyatakan sah untuk dijadikan alat bukti apabila menggunakan sistem elektronik yang sesuai dengan ketentuan yang diatur dalam UU ITE, yaitu sistem elektronik yang andal dan aman, serta memenuhi persyaratan minimum sebagai berikut:

1. dapat menampilkan kembali informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik secara utuh sesuai dengan masa retensi yang ditetapkan dengan peraturan perundang-undangan;
2. dapat melindungi ketersediaan, keutuhan, keotentikan, kerahasiaan, dan keteraksesan informasi elektronik dalam penyelenggaraan sistem elektronik tersebut;
3. dapat beroperasi sesuai dengan prosedur atau petunjuk dalam penyelenggaraan sistem elektronik tersebut;
4. dilengkapi dengan prosedur atau petunjuk yang diumumkan dengan bahasa, informasi, atau simbol yang dapat dipahami oleh pihak yang bersangkutan dengan penyelenggaraan sistem elektronik tersebut; dan
5. memiliki mekanisme yang berkelanjutan untuk menjaga kebaruan, kejelasan, dan kebertanggungjawaban prosedur atau petunjuk.

Pihak yang mengajukan informasi elektronik tersebut harus dapat membuktikan bahwa telah dilakukan upaya yang patut untuk memastikan bahwa suatu sistem elektronik telah dapat melindungi ketersediaan, keutuhan, keotentikan, kerahasiaan, dan keteraksesan informasi elektronik tersebut.

Bagaimanapun juga UU ITE harus bisa menjelaskan bagaimana membuktikan suatu sistem elektronik memenuhi syarat yg diatur dalam UU ITE, agar alat bukti berupa informasi/dokumen elektronik tidak dipertanyakan lagi keabsahannya. Karena dalam UU ITE sendiri pengaturan mengenai sistem elektronik masih akan diatur lebih lanjut dalam Peraturan Pemerintah, maka sangat diharapkan pengaturannya nanti dapat menghindari perdebatan yang tidak perlu mengenai keabsahan alat bukti tersebut.

Dari uraian di atas dapat disimpulkan bahwa sebelum dokumen elektronik dapat dijadikan suatu bukti yang sah, maka harus diuji lebih dahulu syarat minimal yang ditentukan oleh undang-undang yaitu pembuatan dokumen elektronik tersebut dilakukan dengan menggunakan sistem elektronik yang andal, aman dan beroperasi sebagaimana mestinya.

Oleh karena itu dapat dipertanyakan apakah dokumen elektronik (dalam hal ini risalah RUPS modern) sudah memenuhi batas minimal pembuktian, oleh karena dalam teori hukum pembuktian disebutkan bahwa agar suatu alat bukti yang diajukan di persidangan sah sebagai alat bukti, harus dipenuhi secara utuh syarat formil dan materiil sesuai dengan yang ditentukan oleh undang-undang.

Batas minimal pembuktian akta otentik cukup pada dirinya sendiri, oleh karena nilai kekuatan pembuktian yang melekat pada akta otentik adalah sempurna dan mengikat, pada dasarnya ia dapat berdiri sendiri tanpa memerlukan bantuan atau dukungan alat bukti yang lain. Sedangkan pada akta dibawah tangan agar mempunyai nilai pembuktian haruslah dipenuhi syarat formil dan materiil yaitu :

- dibuat secara sepihak atau berbentuk partai (sekurang-kurangnya dua pihak);
- ditanda tangani pembuat atau para pihak yang membuatnya;
- isi dan tanda tangan diakui.

Kalau syarat diatas dipenuhi, maka sesuai dengan ketentuan Pasal 1975 KUH Perdata juncto Pasal 288 RBG maka nilai kekuatan pembuktiannya sama dengan akta otentik; dan oleh karena itu juga mempunyai batas minimal pembuktian yaitu mampu berdiri sendiri tanpa bantuan alat bukti lain.

Dari Pasal 1 point 4, Pasal 5 ayat (3), Pasal 6 dan Pasal 7 UU ITE dapat dikategorikan syarat formil dan materiil dari dokumen elektronik agar mempunyai nilai pembuktian, yaitu :

- berupa informasi elektronik yang dibuat, diteruskan, dikirimkan, diterima atau disimpan, yang dapat dilihat, ditampilkan dan/atau didengar melalui Komputer atau Sistem Elektronik, termasuk tulisan, suara, gambar...dan seterusnya yang memiliki makna atau arti atau dapat dipahami oleh orang yang mampu memahaminya;
- dinyatakan sah apabila menggunakan/berasal dari Sistem Elektronik sesuai dengan ketentuan yang diatur dalam undang-undang;
- dianggap sah apabila informasi yang tecantum didalamnya dapat diakses, ditampilkan, dijamin keutuhannya, dan dapat dipertanggungjawabkan sehingga menerangkan suatu keadaan.

Dari syarat-syarat formil dan materiil tersebut dapat dikatakan bahwa dokumen elektronik agar memenuhi batas minimal pembuktian haruslah didukung dengan saksi ahli yang mengerti dan dapat menjamin bahwa sistem elektronik yang digunakan untuk membuat, meneruskan, mengirimkan, menerima atau menyimpan dokumen elektronik adalah sesuai dengan ketentuan dalam undang-undang; kemudian juga harus dapat menjamin bahwa dokumen elektronik tersebut tetap dalam keadaan seperti pada waktu dibuat tanpa ada perubahan apapun ketika diterima oleh pihak yang lain (integrity), bahwa memang benar dokumen tersebut berasal dari orang yang membuatnya (authenticity) dan dijamin tidak dapat diingkari oleh pembuatnya (non repudiation).

Hal ini bila dibandingkan dengan bukti tulisan, maka dapat dikatakan dokumen elektronik mempunyai derajat kualitas pembuktian seperti bukti permulaan tulisan (begin van schriftelijke bewijs), dikatakan seperti demikian oleh karena dokumen elektronik tidak dapat berdiri sendiri dalam mencukupi batas minimal pembuktian, oleh karena itu harus dibantu dengan salah satu alat bukti yang lain. Dan nilai kekuatan pembuktiannya diserahkan kepada pertimbangan hakim, yang dengan demikian sifat kekuatan pembuktiannya adalah bebas (vrij bewijskracht).
Berdasarkan penalaran hukum di atas, maka dapatlah disimpulkan dokumen elektronik dalam hukum acara perdata dapat dikategorikan sebagai alat bukti persangkaan Undang-undang yang dapat dibantah (rebuttable presumption of law) atau setidak-tidaknya persangkaan hakim (rechtelijke vermoden).

Demikianlah salah satu kesimpulan dalam tesis penulis dengan judul : Aspek Legalitas Rapat Umum Pemegang Saham melalui Media Telekonferensi.
Mungkin ada diantara pembaca atau ahli hukum lainnya yang mempunyai pendapat yang berbeda atau bahkan mau melengkapinya, penulis sangat mengharapkan masukan-masukannya.
Terima kasih.

Prinsip sifat mengikatnya suatu Perjanjian/Kontrak
dalam hal terjadi Perubahan Keadaan
menurut
Klausula Rebus sic stantibus (Hukum Kanoniek), Klausula
Kepatutan (KUHPdt)dan Klausula Hardship (UNIDROIT)

Tidaklah afdol jika kita membahas Hukum Kontrak apabila tidak dimulai dari pembahasan mengenai asas kebebasan berkontrak ( contracs vrijheid atau party autonomie ); yang merupakan tiang pokok bangunan Hukum Perdata dibidang Hukum Perikatan.

Dan asas ini dapat disimpulkan dari pasal 1338 KUHPdt yang jika kita analisa terdiri dari 3 asas utama yaitu Asas konsensualisme ( terjadinya perjanjian cukup dengan adanya persetujuan kehendak para pihak), Asas kekuatan mengikat dari perjanjian ( perjanjian berlaku sebagai Undang-Undang bagi mereka yang membuatnya ) dan Asas kebebasan berkontrak ( para pihak bebas menentukan isi, luas dan bentuk perjanjian.

Dalam perjalanan waktu terhadap asas kebebasan berkontrak ini dipandang perlu untuk diadakan pembatasan terhadap batas-batas kebebasannya; oleh karena manusia disamping sebagai mahluk individu, dia merupakan mahluk sosial dan keberadaan hukum tidak hanya untuk melindungi kepentingan individu namun juga kepentingan masyarakat.

Dalam artikel ini penulis akan mengulas mengenai sifat mengikat suatu perjanjian dalam rangka pelaksanaan perjanjian apabila terjadi suatu perubahan keadaan. Suatu perubahan keadaan yang menyebabkan debitur berada dalam kesulitan untuk memenuhi prestasi yang diwajibkan dalam perjanjian yang dibuatnya, dan hal tersebut bukanlah suatu keadaan memaksa ( overmacht/force majeure ).

Agar lebih memudahkan pembahasan selanjutnya, maka terlebih dahulu penulis memberikan sedikit gambaran perbedaan antara Keadaan Memaksa ( Force majeure ) dan Perubahan Keadaan.

Pada Keadaan Memaksa keadaan yang berubah itu membuat tidak mungkinnya atau terhalangnya pemenuhan prestasi; sedangkan pada Perubahan Keadaan, berubahnya keadaan menimbulkan keberatan untuk memenuhi perjanjian, karena apabila itu dipenuhi, maka salah satu pihak akan menderita kerugian.

Dan apabila dianalisa lebih lanjut maka pada Keadaan Memaksa pemenuhan prestasi oleh debitur praktis menimbulkan keberatan, sebaliknya pada Perubahan Keadaan, pemenuhan prestasi dari debitur adalah sangat berat dilaksanakan.
Dari analisa tersebut dapat disimpulkan bahwa dam keadaan memaksa titik beratnya terletak pada posisi debitur yaitu debitur terhalang untuk memenuhi prestasi; sedangkan dalam prubahan keadaan titik beratnya terletak pada posisi kreditur apakah pihak kreditur berdasarkan itikad baik dan kepatutan dapat menuntut pemenuhan prestasi dari debitur.

Semenjak abad petengahan pihak dalam perjanjian tidak mau dirugikan oleh terjadinya suatu keadaan yang terjadi setelah dibuatnya perjanjian, sehingga pihak tersebut berlindung pada janji gugur secara diam-diam yang disebut sebagai klausula Rebus sic stantibus.
Klausula ini menyatakan bahwa perjanjian dianggap berlaku secara tetap selama keadaan tidak berubah dan kalau keadaan berubah maka perjanjian menjadi gugur.

Jadi dalam klausula ini tidak dibedakan apakah ketidak-dapatan pemenuhan prestasi diakibatkan oleh keadaan memaksa atau sekedar perubahan keadaan; sehingga di masa itu pihak debitur begitu mengalami suatu perubahan keadaan dapat berlindung pada janji gugur; ini berarti perjanjian menjadi batal demi hukum dengan adanya perubahan keadaan.

Dalam perkembangannya Klausula Rebus sic Stantibus mulai ditinggalkan dan masyarakat mulai membedakan antara keadaan memaksa dan perubahan keadaan, sehingga dalam pasal 1245 KUHPdt sebagai suatu alasan pembenar ( rechtvaardigingsgrond) bagi Debitur untuk tidak melaksanakan kewajibannya/prestasinya, dengan alasan bahwa akan bertentangan dengan kepatutan jika debitur dalam keadaan seperti itu tetap diwajibkan memenuhi prestasinya yang sebenarnya tidak dapat ia laksanakan.

Namun sejak tahun 1915 keputusan-keputusan Hakim sudah mulai meninggalkan force majuere / overmacht untuk menyelesaikan hal-hal mengenai perubahan keadaan dan telah mempergunakan pasal 1338 ayat 3 KUHPdt sebagai pedoman.

Hal ini dipelopori oleh Levebach dengan teorinya “economies synallagma” yang artinya harus adanya keseimbangan antara kedua belah pihak dalam pengertian ekonominya, jadi antara prestasi dan kontra prestasi secara timbal balik adalah seimbang nilainya dan apabila terjadi ketegangan yang secara obyektif merugikan atau menguntungkan salah satu pihak, hal ini merupakan resiko yang harus dipikulnya. Sehingga dengan demikian dalam hal terjadi perubahan keadaan perlulah diperhatikan pembagian resiko antara para pihak terhadap suatu
kerugian.

Perkembangan di Indonesia terlihat dalam Putusan Mahkamah Agung tanggal 27 April 1955 mengenai Sengketa Kebon Kopi, yang singkatnya berbunyi : Adalah pantas dan sesuai dengan rasa keadilan, apabila dalam hal menggadai tanah kedua belah pihak masing-masing memikul separo dari risiko kemungkinan perubahan harga nilai uang rupiah, diukur dari perbedaan harga emas pada waktu menggadaikan dan waktu menebus tanah itu.
Jadi menurut Yurisprudensi di Indonesia resiko atas perubahan keadaan sesuai dengan rasa keadilan dan kepantasan ( kepatutan) adalah dibagi dua.

Selanjutnya perkembangan dunia komersial pada abad 21 ini membawa perubahan pula terhadap aturan-aturan mnegnai sifat mengikatnya suatu perjanjian dalam rangka pelaksanaan perjanjian apabila terjadi perubahan keadaan telah diatur secara tersendiri diluar ketentuan tentang Keadaan Memaksa (Force Majeure) sebagaimana terlihat dalam Prinsip-prinsip Kontrak Komersial Internasional UNIDROIT.

Dalam Bab Pelaksanaan Kontrak pasal 6.2.1 Unidroit diatur bahwa apabila pelaksanaan kontrak menjadi lebih berat bagi salah satu pihak ( becomes more onerous for one of the parties), pihak tersebut bagaimanapun juga terikat melaksanakan perikatannya (that party is nevertheless bound to perform its obligations) dengan tunduk pada ketentuan tentang kesulitan.
Ketentuan pasal ini adalah untuk menghormati ketentuan pasal 1.3 mengenai prinsip umum sifat mengikat suatu kontrak ( A contract validity entered into is binding upon the parties…), namun ketentuan sifat mengikatnya suatu kontrak dalam UNIDROIT juga tidak bersifat mutlak, yaitu apabila ada perubahan fundamental atas keseimbangan dari kontrak, keadaan itu merupakan situasi yang dikecualikan dan merupakan prinsip-prinsip yang diatur dalam Klausula Hardship ( Klausula Kesulitan).

Definisi Kesulitan (Hardship) adalah peristiwa yang secara fundamental telah mengubah kesimbangan kontrak. Hal ini diakibatkan oleh biaya pelaksanaan kontrak meningkat sangat tinggi atau nilai pelaksanaan kontrak bagi pihak yang menerima sangat menurun, sementara itu :

1. peristiwa itu terjadi atau diketahui oleh pihak yang dirugikan setelah penutupan konrak;


2. peristiwa tidak dapat diperkirakan secara semestinya oleh pihak yang dirugikan pada saat penutupan kontrak;


3. peristiwa terjadi diluar kontrol dari pihak yang dirugikan;


4. resiko dari peristiwa itu tidak diperkirakan oleh pihak yang dirugikan.

Menurut prinsip hukum modern adanya perubahan keadaan tidak mempengaruhi kewajiban pelaksanaan kontrak ( lihat Pasal 6.2.1 UNIDROIT ). Oleh karena itu adanya kesulitan (hardship) tidak dapat dijadikan alasan pembatalan kontrak, kecuali perubahan itu bersifat fundamental.
Catatan penulis : kategori suatu perubahan disebut perubahan biasa atau sebagai suatu perubahan fundamental; harus ditafsirkan secara kasus per kasus, oleh karena UNIDROIT sendiri hanya mengatur indikator suatu perubahan yang bersifat fundamental yaitu adanya kenaikan ongkos pelaksanaan kontrak dan menurunnya nilai pelaksanaan kontrak.

Akibat hukum apabila terjadi Kesulitan (Hardship), maka sesuai pasal 6.2.3 :

1. Pihak yang dirugikan berhak untuk meminta renegosiasi kontrak kepada pihak lain. Permintaan tersebut harus segera diajukan dengan menunjukkan dasar-dasarnya.


2. Permintaan renegosiasi tidak dengan sendirinya memberikan hak kepada pihak yang dirugikan untuk menghentikan pelaksanaan kontrak.


3. Apabila para pihak gagal mencapai kesepakatan dalam jangka waktu yang wajar, masing-masing pihak dapat mengajukannya ke Pengadilan.


4. Apabila pengadilan membuktikan adanya kesulitan ( hardship) maka pengadilan dapat memutuskan untuk :
   - mengakhiri kontrak pada tanggal dan atas syarat-syarat yang ditetapkan secara
   pasti ( terminate a contract at a date and on terms to be fixed);
   - mengubah kontrak untuk mengembalikan keseimbangannya.

Kesimpulan :
Sesuai perkembangan jaman maka isi formil dari perjanjian sering harus menyisih demi kepantasan dan kepatutan.
Perubahan Keadaan tidak dapat dijadikan alasan untuk membatalkan perjanjian, kecuali terjadi perubahan itu bersifat fundamental dan oleh karena itu telah masuk ke dalam ranah Keadaan Memaksa ( Force Majeure).

Saran :
Para notaris harus memulai memikirkan perbedaan-perbedaan perubahan keadaan dalam pelaksanaan suatu perjanjian; sudah waktunya untuk menuangkan klausula Kesulitan ( Hardship Clause ) disamping klausula Force Majeure dalam setiap akta mengenai perbuatan hukum kontrak yang dibuatnya ( maksudnya suatu perjanjian yang pelaksanaannya mempunyai jangka waktu tertentu/ perjanjian berjangka waktu, misalnya : Perjanjian Kerja Sama,
Perjanjian Pemborongan, Perjanjian Pembangunan, Perjanjian Sewa Menyewa, Perjanjian/ Kontrak Suplai, dll ).
Contoh kasus yang sederhana misalnya perlu dibedakan perubahan harga oleh karena terjadinya fluktuasi kurs antara mata uang Rupiah dengan mata uang asing, dalam kasus ini bukan termasuk klausula Keadaan Memaksa ( Force Majeure) namun masih dalam taraf Klausula Hardship, sehingga Debitur tetap wajib melaksanakan kewajibannya. Keadaan seperti ini dapat kita tegaskan dalam akta mengenai tolok ukur / kriteria kapan fluktuasi kurs dapat
dikategorikan sebagai Keadaan Kesulitan atau kapan sebagai Keadaan Memaksa, misalnya dengan menentukan para pihak wajib menyesuaikan harga apabila fluktuasi kurs telah mencapai lebih dari 50 % dari kurs semula sejak di tanda tanganinya akta, dengan kewajiban masing-masing pihak menanggung sebagian sama besarnya terhadap selisih kurs tersebut, ....dst dst.
Sudah waktunya untuk memperhatikan unsur kepantasan dan kepatutan dalam Akta Otentik yang dibuat dihadapan Notaris; yang oleh karena itu Pihak Notaris sebagai pihak yang mengkonstatir kehendak para pihak ke dalam akta sudah selayaknya memberikan masukan dan pertimbangan kepada para pihak mengenai pelaksanaan perjanjian dalam hal terjadi perubahan keadaan sebagaimana diuraikan di atas.

Sby060409
Salam sejahtera
Jusuf Patrick

Peranan Pengertian dan Definisi dalam Hukum dan dalam Akta Otentik

Pengertian adalah isi pikiran yang dimunculkan oleh sebuah perkataan tertentu atas sebuah obyek atau seorang pribadi yang telah memperoleh sebuah nama, dimana obyek atau orang tersebut tidak perlu merupakan suatu yang secara emperikal dapat diraba atau yang ada di
dalam kenyataan, namun juga pada tataran yang lebih abstrak.
Contohnya obyek yang diberi nama kontrak, perbuatan yang melawan hukum, badan hukum, kepatutan, keadilan dan lain-lain.

Dalam ilmu Hukum sangat penting pembentukan pengertian yang dapat meletakkan relasi antara perkataan-perkataan itu dan gejala-gejala itu.
Manusia diberi anugerah untuk dapat berpikir secara reflektif yaitu kemampuan untuk mengambil jarak terhadap kenyataan yang melingkungi, membentuk pikiran-pikiran (pengertian-pengertian) tentang hal itu untuk dengan itu mendekati kembali kenyataan itu, atau untuk memahami lebih baik kenyataan itu ( pada tataran teoritikal ) atau untuk mempengaruhinya ( pada tataran praktikal ).

Oleh karena itu pembentukan pengertian tidak hanya penting dalam bidang Dogmatika Hukum, melainkan juga dalam perundang-undangan.
Karena sebuah undang-undang dimaksudkan untuk mengatur perilaku masyarakat, maka harus dibuat jelas bagi mereka, perilaku apa yang diharapkan (dituntut) dari mereka.
Hal itu mengakibatkan dalam undang-undang, sebelum pengaturan yang sesungguhnya, memberikan batasan pengertian terlebih dahulu tentang pengertian-pengertian yang digunakan dalam undang-undang itu. Hal itu dilakukan dengan jalan memberikan definisi istilah-istilah yuridis yang digunakan dalam undang-undang itu.
Dengan memberikan penentuan batasan pengertian lebih lanjut pada sebuah istilah dalam perundang-undangan, tidaklah secara otomatis telah tercipta suatu pengertian dengan kejelasan yang sempurna. Disinilah tugas seorang hakim untuk memberikan arti pada istilah-istilah perundang-undangan yang sesuai dengan konteks dari kejadian-kejadian kongret yang dihadapkan kepadanya.

Pada tiap pengertian dikenal pembedaan antara isi pengertian dan lingkup/luas pengertian.
(J.J. H. Bruggink, Refleksi Tentang Hukum, Bandung, 1999: 53).
Isi pengertian disebut intensi/konotasi yaitu keseluruhan ciri-ciri yang mewujudkan pengertian
itu ( dalam bahasa Inggris disebut ”sense” dan dalam bahasa Perancis disebut ”signification” ), sedangkan luas/lingkup pengertian yaitu semua obyek atau orang yang termasuk dalam pengertian itu disebut ekstensi/denotasi ( dalam bahasa Inggris disebut ”reference” dan dalam bahasa Perancis disebut ”designation” ).
Dan hubungan antara intensi dan ekstensi dapat dinyatakan dengan 2 dalil.
Dalil pertama berbunyi : Intensi menentukan ekstensi, yang berarti bahwa isi sebuah pengertian menentukan keluasan lingkup pengertian. Obyek-obyek atau orang-orang siapa saja yang termasuk dalam suatu pengertian bergantung pada keseluruhan ciri-ciri yang mewujudkan pengertian itu.
Dalil yang kedua adalah Intensi berbanding terbalik dengan Ekstensi, yang berarti semakin sedikit intensi pengertian memuat ciri-ciri ( semakin kurang persis ), maka semakin banyak obyek atau orang yang termasuk kedalam ekstensi pengertian itu.
Penjelasan mengenai 2 dalil ini dapat diilustrasikan dalam pengertian tentang ”peristiwa hukum” dan pengertian ”perkawinan”.
Pengertian ’peristiwa hukum” memuat ciri-ciri berikut :

1. peristiwa;
2. yang dalam dirinya membawa serta akibat-akibat hukum;
3. yang ditautkan pada peristiwa itu oleh hukum positif.

Disini terlihat banyak obyek yang dapat dimasukan kedalam pengertian tersebut, karena intensi pengertian memuat sedikit ciri dan ciri-ciri itu ditetapkan kurang spesifik. ( kebenaran dari dalil kedua).

Dari ciri peristiwa itu termasuk pula kejadian, keadaan dan perbuatan, dimana perkawinan termasuk salah satu dalam pengertian peristiwa hukum, sebaliknya pengertian perkawinan itu sendiri memuat ciri-ciri berikut :

1. perbuatan
2. bersifat hukum kekeluargaan
3. bersegi banyak ( pernyataan kehendak oleh lebih dari satu orang )
4. yang menimbulkan akibat hukum
5. yang oleh hukum positif ditautkan pada perbuatan itu
6. yang menjadi tujuan dari orang-orang yang melakukan perbuatan itu

Disini terlihat banyak ciri yang dimasukkan kedalam suatu pengertian peristiwa hukum yang
disebut sebagai perkawinan. ( bukti kebenaran dalil pertama ).

Penjabaran hubungan intensi dan ekstensi suatu pengertian berkaitan erat dengan pola pikir manusia yang penting yaitu mengabstraksi dan mengkonkretasi.
Pada ihkwal mengabstraksi, orang berpikir dari suatu pengertian yang konkret, artinya sebuah pengertian dengan ciri-ciri yang banyak dan dengan demikian dengan lingkup yang sempit, ke suatu pengertian yang abstrak yaitu dengan jalan mengurangi ciri-ciri dari sebuah pengertian, sehingga timbul pengertian yang lebih luas dan lebih sedikit ciri-cirinya.
Proses berpikir ini adalah proses berpikir induktif ( dari pengertian yang khusus/sempit melalui generalisasi menyimpulkan hal-hal yang umum ). Proses yang sebaliknya berlaku bagi proses berpikir deduktif ( dari pengertian yang luas melalui penambahan ciri disimpulkan suatu pengertian yang spesifik/ yang lebih khusus ).

Permasalahan yang terjadi di bidang hukum adalah permasalahan pengertian bermakna ganda dimana perlu dibedakan dalam suatu pengertian apakah pengertian tersebut mengindikasikan suatu kegiatan/perbuatan ataukah pengertian tersebut mengindikasikan tentang hasil dari kegiatan itu. Misalnya dalam bahasa Belanda istilah-istilah yang berakhiran ”ing” dapat menyatakan baik suatu kegiatan maupun hasil kegiatan itu, contohnya beschikking ( ketetapan), handeling (perbuatan), dapat berarti suatu kegiatan maupun hasil dari kegiatan itu.

Dan permasalahan yang kedua adalah ketidakjelasan yang disebut pengertian yang kabur, dalam istilah ini berkenaan dengan pengertian yang intinya sendiri juga tidak jelas, sehingga wilayah perbatasan pengertian tersebut menjadi tidak jelas pula.
Contohnya antara lain : kesusilaan yang baik, ketertiban umum, kecermatan yang layak dalam pergaulan masyarakat, dan sebagainya. Pembuat undang-undang kadang menggunakan pengertian yang kabur untuk menjaga kelenturan / fleksibel agar tatanan hukum mampu menyesuaikan diri pada tatanan masyarakat yang berubah. Dan Hakimlah yang mempunyai tugas untuk memberikan isi pada pengertian yang kabur itu, dengan memperhatikan keadaan konkret dari kejadian yang harus dinilai.

Batas-batas yang ditentukan secermat (sepersis) mungkin bagi suatu pengertian menurut syarat-syarat tertentu disebut definisi.
Syarat-syarat sebuah definisi :

1. Definien harus lebih jelas ketimbang definiendum.
   Perkataan yang mewujudkan definisi (definien) harus lebih jelas daripada perkataan yang harus didefinisikan (definiendum).
   Misal : Rupiah (definien) adalah mata uang resmi di negara Republik Indonesia (definiendum).
2. Definiendum tidak boleh ada dalam definien
   Misal : pelajar adalah seseorang yang belajar. Definisi ini membuat kata pelajar sangat kurang jelas, dan definisi yang mengatakan sedikit ciri-ciri ini disebut definisi sirkuler.
3. Definien tidak boleh negatif
   Misal : Wanita adalah seseorang yang bukan pria.
4. Definiendum dan definien harus dapat dipertukarkan (convertible).

Jadi masalah pendefinisian ini menjadi penting karena untuk mengetahui dimana orang berdiri
untuk mencapai suatu kesepakatan dalam memandang suatu aspek tertentu yang sedang dibicarakan atau akan disepakati.

Setelah ngalor ngidul bermain diawang-awang filsafati, marilah kita membumi....
Pertanyaannya apa gunanya uraian di atas khususnya bagi seorang Notaris?

Penulis merasa tidak perlu menguraikan lagi panjang lebar apa gunanya Akta otentik baik yang
dibuat dihadapan atau oleh Notaris; namun perlulah kiranya diperhatikan bahwa satu aspek yang penting adalah akta otentik mempunyai kekuatan pembuktian materiil ( disamping kekuatan pembuktian lahiriah dan formil).

Kekuatan pembuktian materil ini menyangkut pembuktian tentang materi atau isi suatu akta
dan memberi kepastian tentang peristiwa atau kejadian bahwa pejabat dan para pihak melakukan atau melaksanakan seperti apa yang diterangkan dalam akta itu. Untuk Akta Notaris atau Relaas Akta sebagai Akta Otentik, tidak lain hanya membuktikan apa yang disaksikan yakni yang dilihat didengar dan juga dilakukan sendiri oleh Notaris itu didalam menjalankan jabatannya.
Sedangkan Akta Para Pihak ( akta-akta yang dibuat dihadapan Notaris) mempunyai kekuatan pembuktian materil oleh karena peristiwa atau perbuatan hukum yang dinyatakan oleh para
pihak dan dikonstatir oleh Notaris dalam Akta itu adalah benar-benar terjadi dan Akta Notaris sebagai Akta Otentik yang berupa Akta Para Pihak, maka isi keterangan dan ataupun perbuatan hukum yang tercantum di dalam akta itu berlaku terhadap orang-orang yang memberikan keterangan itu dan untuk keuntungan serta kepentingan siapa akta itu diberikan.
Disinilah letak arti pentingnya pendefinisian tentang hal-hal yang akan disepakati oleh para
pihak di dalam akta otentik tersebut, Notaris sebagai orang yang ahli dibidang pembuatan akta otentik wajib memberikan pedoman kepada para pihak untuk menyepakati dalam bentuk pengertian dan definisi dari perbuatan hukum yang mereka lakukan yang akan dinyatakan dalam akta otentik tersebut.

Pekerjaan Notaris untuk mengkonstatir maksud dan kehendak para pihak harus berangkat dari titik pengertian dan definisi yang disepakati para pihak agar tidak menimbulkan norma
yang kabur atau makna berganda atau bahkan saling bertentangan antara isi dari satu pasal dengan pasal lainnya dalam akta otentik tersebut.

Salah satu fungsi Notaris -walaupun bukan sebagai aparat penegak hukum – mempunyai kedudukan yang sangat berperan dan strategis dalam bidang hukum perdata yaitu membantu
mempercepat tugas Hakim dalam mencari kebenaran formil (formeel waarheid).
Dengan isi/materi yang jelas ( tidak bertentangan, tidak kabur) dalam suatu akta otentik, maka
Hakim cukup menimbang bahwa terhadap suatu kasus apabila telah dipenuhi batas minimal pembuktiannya ( baca artikel kedudukan akta otentik dalam sistem hukum pembuktian ) dapatlah diambil suatu keputusan.

Mari kita jalankan fungsi, peranan tugas jabatan Notaris dengan profesional sesuai harkat dan
martabat yang telah disepakati bersama.

VIVA NOTARIUS !

Pelaksanaan RUPS Modern menurut UU 40/2007 bagian 2

Permasalahan filosofi dan teknis
pelaksanaan RUPS melalui media telekonferensi
menurut pasal 77 Undang-Undang nomor 40 tahun 2007

Pada bagian ini penulis akan menguraikan analisa terhadap pokok permasalahan teknis dari RUPS Modern menurut pasal 77 UU 40/2007, yaitu mengenai proses pembuatan Akta Pernyataan Keputusan Rapat Umum Pemegang Saham dari Notulen Rapat yang diselenggarakan melalui media telekonferensi.
Tindakan apa yang diperlukan oleh sang Notaris sebelum membuatkan Akta Pernyataan Keputusan RUPS tersebut ?

Namun sebelumnya jika ada pembaca yang ingin mengetahui sedikit tentang keberadaan RUPS Konvensional dan RUPS Modern dapat dilihat di pesan yang ada di group milis Notaris_Indonesia

Langkah-langkah yang akan dilakukan oeh seorang Notaris pada saat diminta bantuannya oleh kliennya untuk membuat Akta Pernyataan Keputusan RUPS sebagai berikut....

Yang pasti sang Notaris wajib meminta Notulen Rapat yang asli, nah disini mungkin sudah dapat membingungkan sang Notaris, oleh karena bisa jadi ada 2 eksemplar Notulen Rapat, yang satu eksemplar ditanda tangani secara fisik oleh sebagian peserta rapat, sedangkan yang lain ditanda tangani secara elektronik oleh sebagian peserta rapat yang lain atau mungkin juga 1 eksemplar Notulen Rapat dengan waktu penanda tanganan yang berbeda beberapa saat.
Karena sang Notaris dianggap sebagai orang yang paham hukum dan pakar hukum, maka dia mencari-cari definisi tanda tangan elektronik di dalam UU 40/2007, namun setelah dicari didalam penjelasan pasal 77 UU tersebut, ternyata tidak didapatkan definisi mengenai tanda tangan elektronik, maka dibolak baliklah UU tersebut, dan ternyata sang Notaris menemukan satu ”ayat ajaib” yaitu pasal 10 ayat 6 ( dibagian penjelasannya ) dengan materi muatan sebagai berikut :
Yang dimaksud dengan ”tanda tangan secara eletronik” adalah tanda tangan yang dilekatkan atau disertakan pada data elektronik oleh pejabat yang berwenang yang membuktikan keotentikan data yang berupa gambar elektronik dari tanda tangan pejabat yang berwenang tersebut yang dibuat melalui media komputer.
Kalau dianalisa sungguh definisi yang semrawut dan tidak sesuai dengan hukum pembuktian yang ada. ( Silahkan pembaca menganalisanya sendiri unsur-unsur dari definisi tersebut ).
Unsur-unsur dari definisi tersebut :
- tanda tangan yang dilekatkan atau disertakan pada data elektronik
- oleh pejabat yang berwenang
- yang membuktikan keotentikan data
- berupa gambar elektronik dari tanda tangan pejabat yang berwenang tersebut
- dibuat melalui media komputer
Dari definisi tersebut dapat disimpulkan bahwa yang dimaksud dengan tanda tangan elektronik tersebut adalah gambar elektronik dari tanda tangan si pejabat yang dibuat melalui media komputer ( bisa melalui scanner ).
Bandingkan dengan definisi tanda tangan elektronik yang dimuat dalam pasal 1 angka 12 UU 11/2008 tentang Informasi dan transaksi elektronik ( UU ITE ) :
” Tanda Tangan Elektronik adalah tanda tangan yang terdiri atas Informasi Elektronik yang dilekatkan, terasosiasi atau terkait dengan Informasi Elektronik lainnya yang digunakan sebagai alat verifikasi dan autentikasi.”
Dan diuraikan lebih lanjut dalam pasal 11 dan pasal 12 UU ITE yang berbunyi sebagai berikut :
Pasal 11
(1) Tanda Tangan Elektronik memiliki kekuatan hukum dan akibat hukum yang sah selama memenuhi persyaratan sebagai berikut:
a. data pembuatan Tanda Tangan Elektronik terkait hanya kepada Penanda Tangan;
b. data pembuatan Tanda Tangan Elektronik pada saat proses penandatanganan elektronik hanya berada dalam kuasa Penanda Tangan;
c. segala perubahan terhadap Tanda Tangan Elektronik yang terjadi setelah waktu penandatanganan dapat diketahui;
d. segala perubahan terhadap Informasi Elektronik yang terkait dengan Tanda Tangan Elektronik tersebut setelah waktu penandatanganan dapat diketahui;
e. terdapat cara tertentu yang dipakai untuk mengidentifikasi siapa Penandatangannya; dan
f. terdapat cara tertentu untuk menunjukkan bahwa Penanda Tangan telah memberikan persetujuan terhadap Informasi Elektronik yang terkait.
(2) Ketentuan lebih lanjut tentang Tanda Tangan Elektronik sebagaimana dimaksud pada ayat (1) diatur dengan Peraturan Pemerintah.
Dan penjelasannya dalam pasal 11 ayat 1 sebagai berikut :
Undang-Undang ini memberikan pengakuan secara tegas bahwa meskipun hanya merupakan suatu kode, Tanda Tangan Elektronik memiliki kedudukan yang sama dengan tanda tangan manual pada umumnya yang memiliki kekuatan hukum dan akibat hukum.Persyaratan sebagaimana dimaksud dalam Pasal ini merupakan persyaratan minimum yang harus dipenuhi dalam setiap Tanda Tangan Elektronik. Ketentuan ini membuka kesempatan seluas-luasnya kepada siapa pun untuk mengembangkan metode, teknik, atau proses pembuatan Tanda Tangan Elektronik.
Pasal 12
(1) Setiap Orang yang terlibat dalam Tanda Tangan Elektronik berkewajiban memberikan pengamanan atas Tanda Tangan Elektronik yang digunakannya.
(2) Pengamanan Tanda Tangan Elektronik sebagaimana dimaksud pada ayat (1) sekurang-kurangnya meliputi:
a. sistem tidak dapat diakses oleh Orang lain yang tidak berhak;
b. Penanda Tangan harus menerapkan prinsip kehati-hatian untuk menghindari penggunaan secara tidak sah terhadap data terkait pembuatan Tanda Tangan Elektronik;
c. Penanda Tangan harus tanpa menunda-nunda, menggunakan cara yang dianjurkan oleh penyelenggara Tanda Tangan Elektronik ataupun cara lain yang layak dan sepatutnya harus segera memberitahukan kepada seseorang yang oleh Penanda Tangan dianggap memercayai Tanda Tangan Elektronik atau kepada pihak pendukung layanan Tanda Tangan Elektronik jika:
1. Penanda Tangan mengetahui bahwa data pembuatan Tanda Tangan Elektronik telah dibobol; atau
2. keadaan yang diketahui oleh Penanda Tangan dapat menimbulkan risiko yang berarti, kemungkinan akibat bobolnya data pembuatan Tanda Tangan Elektronik; dan
d. dalam hal Sertifikat Elektronik digunakan untuk mendukung Tanda Tangan Elektronik, Penanda Tangan harus memastikan kebenaran dan keutuhan semua informasi yang terkait dengan Sertifikat Elektronik tersebut.
(3) Setiap Orang yang melakukan pelanggaran ketentuan sebagaimana dimaksud pada ayat (1), bertanggung jawab atas segala kerugian dan konsekuensi hukum yang timbul.

Jadi tanda tangan elektronik yang sah adalah tanda tangan berupa suatu rangkaian kode ( bukan gambar tanda tangan) yang harus memenuhi 6 syarat minimum dalam pasal 11 UU ITE ditambah dengan 1 pengaman yang harus memenuhi 3 syarat minimum dalam pasal 12 UU ITE.

Sungguh konyol jika ada seorang Notaris yang mau membuatkan Akta Pernyataan Keputusan RUPS dari suatu Notulen Rapat Umum Pemegang Saham dimana diakui bahwa rapat diadakan melalui media telekonferensi dan salah satu tanda tangan peserta rapat dibuat sesuai dengan penjelasan pasal 10 ayat 6 tersebut (tanda tangan hasil scan ).

Yang berikutnya pasti sang Notaris terkendala oleh 3 permasalahan yang sudah penulis uraikan di atas.
Berdasarkan uraian analisa sederhana di atas penulis menarik suatu kesimpulan mengenai permasalahan teknis dari pelaksanaan RUPS Modern sebagai berikut :
Selama tidak ada suatu program software yang dapat mengintegrasikan audio, visual dan dokumen yang dapat ditanda tangani secara elektronik, maka sebelum dibuatkan Akta Pernyataan Keputusan RUPS harus dibuktikan lebih dahulu bahwa apa yang dibicarakan dalam rapat adalah benar-benar sama dengan yang tercantum dalam Notulen Rapat.
Sebagai seorang Notaris yang profesional sangat perlu selalu menerapkan asas kehati-hatian dalam menjalankan jabatan anda, maka janganlah tergesa-gesa menelan mentah-mentah permintaan klien anda untuk membuat Akta PKR dari RUPS Modern.
Lalu apakah solusinya bagi permasalahan tersebut ??
Saran solutif penulis yaitu :
Jika diantara para pemegang saham memang sudah terjadi kesepakatan mengenai pokok-pokok acara yang akan dibicarakan dalam RUPS, sebaiknya pakai cara pasal 91 UU 40/2007 yaitu mengambil keputusan yang mengikat diluar RUPS ( dikenal dengan sebutan circular resolution ).
Jika tetap mau diadakan RUPS dengan menggunakan media telekonferensi, sebaiknya peserta Rapat yang tidak dapat hadir di tempat rapat (host), memberi kuasa kepada seseorang, dan setelah diadakan telekonferensi, maka diadakan RUPS sesuai pasal 76 UU 40/2007 ( RUPS konvensional ).

Silahkan pembaca membandingkan dengan pendapat penulis sebelumnya di group milis Notaris_Indonesia.
Sesungguhnya disini terdapat permasalahan yang sangat menarik untuk dibahas dalam suatu karya ilmiah yaitu adanya norma yang kabur dalam UU 40/2007 khususnya mengenai definisi tanda tangan elektronik dan jika dikaitkan dengan keberlakuan UU ITE asas apakah yang dapat digunakan untuk memberlakukan definisi tanda tangan elektronik dalam UU PT tersebut, asas lex specialis derogat legi generalis ataukah lex posterior derogat legi priori ?

Fungsi Premisse dalam Akta Otentik

Tanggapan atas pendapat Montir Akta ( Pieter E. Latumenten, SH.,MH) di Rubrik Bengkel Akta dalam artikel :Premisse Bagian Akta Notaris dan implikasi hukumnya bagi para pihak ( Majalah Renvoi nomor 2.62.VI )

Permasalahan yang dimuat dalam artikel tersebut : Apakah keterangan seseorang dalam premisse yang tidak sesuai dengan peristiwa/ kenyataan yang ada dapat dianggap sebagai pemberian keterangan palsu?

Dalam artikel tersebut diberikan contoh :
Seseorang telah diberi kuasa berdasarkan Notulen Rapat untuk menyatakan Hasil Rapat tersebut dalam bentuk Akta Pernyataan Keputusan Rapat di hadapan Notaris. Dalam premissenya disebutkan olehnya bahwa ketentuan dan tatacara Rapat telah dilakukan sesuai dengan peraturan perundangan yang berlaku. Akan tetapi dikemudian hari ternyata terbukti bahwa salah seorang pemegang saham tidak pernah diundang dan tidak pernah hadir dalam Rapat, sehingga keterangan penghadap dalam premisse tersebut dianggap telah memberikan keterangan palsu.

Oleh Sang Montir Akta dikatakan : “Premisse tidak diatur dalam UUJN dan dalam praktik notaris premisse dimuat setelah bagian komparisi dan sebelum isi akta, dan hanya memperjelas isi akta atau memuat penjelasan yang bersifat pertimbangan dibuatnya akta tersebut” (Garis bawah oleh penulis).

Berdasarkan hal tersebut rekan Pieter berpendapat : Tidak ada kesalahan yang dilakukan oleh penghadap tersebut dalam memberikan keterangan pada Akta PKR sepanjang keterangan tersebut sesuai dengan fakta yang tercantum dalam RUPS dibawah tangan yaitu dengan hadirnya seluruh saham yang telah ditempatkan dan disetujui oleh suara bulat.

Penulis tertarik untuk memulai analisa terhadap arti kata ”premisse” dari asal usul bahasanya lebih dahulu.
Premisse dalam bahasa Latin disebut ”praemissae” yang berarti ” a claim that is a reason for, or objection aginst, some other claim. In other words, it is a statement presumed true within the context of an argument toward a conclusion “ (http://en.wikipedia.org/wiki/Premise, lihat juga di http://encyclopedia.jrank.org/SUS_TAV/SYLLOGISM_Gr_ovAAoytvos_from_en.html)
Kata/istilah premisse ini digunakan dalam hubungan dengan penjelasan mengenai logika deduktif, sehingga premisse adalah suatu pernyataan yang diduga benar dalam rangkaian argumen dalam pembentukan sebuah kesimpulan.

Jadi unsur-unsur premisse :
- Pernyataan ( keterangan penghadap )
- Suatu yang dianggap benar ( apa yang benar-benar dialami, disaksikan, dikehendaki dan diketahui oleh
penghadap )
- Dengan tujuan untuk menghasilkan kesimpulan ( landasan untuk menghasilkan kesepakatan atau landasan bagi dibuatnya suatu akta )

Soko guru notaris Komar Andasasmita mengartikan Premisse sebagai suatu keterangan atau pernyataan pendahuluan yang merupakan dasar atau pokok masalah yang akan diatur dalam suatu akta.

Dalam praktek seringkali premisse berisi tentang hal-hal yang melatar-belakangi para pihak sebelum masuk dalam suatu kesepakatan disamping pernyataan adanya kesepakatan dan janji untuk saling mengikatkan diri
antara para pihak sendiri dan selanjutnya masuk kedalam isi/batang tubuh akta.

Bahkan penulis dalam awal premisse sering menyebutkan : ”Para penghadap yang bertindak sebagaimana tersebut menyatakan dan menerangkan dengan sebenar-benarnya dan berani diangkat sumpah di muka Pengadilan manapun sebagai berikut :...dst ”

Oleh karena itu jikalau penghadap menerangkan suatu hal yang sesuai dengan yang tercantum dalam RUPS dibawah tangan, padahal dia tahu bahwa hal tersebut tidak benar, maka menurut penulis penghadap tersebut telah memberikan keterangan palsu.

Menurut penulis sebenarnya yang terjadi dalam permasalahan di atas adalah penghadap mengetahui bahwa memang terdapat satu orang pemegang saham yang tidak hadir dan tidak menanda tangani Notulen RUPS, namun Notulen RUPS tersebut telah direkayasa sedemikian seolah-olah semua pemegang saham hadir dalam Rapat dan menyetujui keputusan Rapat dengan suara bulat. Dan penghadap mengakui/ menyatakan dalam premisse Akta PKR suatu hal yang tidak benar/palsu.
Tentu saja dalam hal ini sang Notaris yang membuat Akta PKR nya tidak perlu takut dag dig dug terkena pasal 55 dan pasal 56 KUHPidana, oleh karena yang menyatakan keterangan dalam premisse itu kan penghadap bukan sang Notaris. So ngapain takuuut, harusnya siapa takuut...!

Sekali lagi menurut penulis fungsi Premisse dalam suatu Akta Otentik adalah sangat penting dan sangat strategis baik bagi para pihak maupun bagi notaris.
Bukan hanya sekedar sebagai rangkaian kalimat yang memperjelas isi akta atau memuat penjelasan yang bersifat
pertimbangan dibuatnya akta tersebut, namun justru kalimat pertama dari Premisse itulah yang membuat Notaris tidak dapat didakwa sebagai turut serta dalam melakukan suatu tindak pidana ( Dengan catatan : Notaris tersebut telah benar-benar melakukan tugas jabatannya sesuai dengan UU dan Kode Etik jabatan, baca juga artikel penulis mengenai kedudukan Notaris di http://notarissby.blogspot.com/2008/03/apakah-notaris-tunduk-pada-prinsip.html), karena dari kalimat : Para penghadap menyatakan dan menerangkan ...dst adalah bukti bahwa Notaris disini fungsinya hanya untuk mengkonstatir dari maksud dan kehendak para pihak bukan sebagai pihak yang ikut serta dalam perbuatan hukum yang dilakukan oleh para pihak, demikianlah wejangan dosen penulis almarhum Tan A Sioe pada waktu memberikan kuliahnya Pembuatan Akta Umum.

Sedangkan implikasi Premisse bagi para pihak bahwa para pihak bertanggung jawab sepenuhya atas kebenaran dari apa yang dia terangkan/nyatakan, yang menjadi dasar bagi kesepakatan para pihak.

Menurut penulis apa yang dicantumkan dalam Premisse disamping dasar, landasan, latar belakang kehendak para pihak, juga sebagai ”tempat” untuk menyatakan suatu sebab ( yang halal) dari diadakannya persetujuan oleh para pihak.

Pasal 1336 KUHPdt : “Jika tidak dinyatakan suatu sebab, tetapi ada suatu sebab yang halal, ataupun jika ada suatu sebab yang lain (“yang diperbolehkan”, catatan dari penulis) daripada yang dinyatakan, persetujuannya namun demikian adalah sah.”
Jadi suatu sebab yang halal dalam suatu persetujuan yang tertulis akan di”tempat”kan di bagian Premisse.

Kesimpulan :
Fungsi Premisse dalam Akta Otentik sangat penting dan strategis karena memuat :

1. dasar, landasan, latar belakang kehendak para pihak ;

2. maksud dan tujuan pembuatan akta ;

3. uraian tentang sebab yang halal ;

4. uraian tentang adanya kesepakatan para pihak ;

5. bukti bahwa Notaris hanya mengkonstatir maksud dan kehendak para pihak.

Jadi dari 4 syarat sahnya suatu persetujuan (pasal 1320 KUHPdt ), 2 syarat tercantum dalam Premisse.

Semoga uraian di atas memberikan wacana dan pengetahuan sesama rekan notaris dan para penegak hukum yang lain, agar semakin memahami kedudukan dan fungsi Akta Otentik dan juga memahami kedudukan Notaris dalam Akta yang dibuat dihadapan atau olehnya.

Kedudukan Akta Otentik dalam Sistem Hukum Pembuktian

BATAS MINIMAL DAN NILAI KEKUATAN PEMBUKTIAN AKTA OTENTIK
( Mendudukan kembali kedudukan Akta Otentik dalam Sistem Hukum Pembuktian)

Alat bukti yang diajukan dalam acara persidangan di Pengadilan dapat dikategorikan sebagai :
- alat bukti yang mencapai batas minimal yang ditentukan hukum dan
- alat bukti yang tidak mencapai batas minimal; dimana yang terakhir dapat dikategorikan menjadi 2 bagian lagi yaitu : - alat bukti yang tidak sah / tidak memenuhi syarat dan - alat bukti permulaan ( begin van bewijs ).
Apakah yang dimaksud sebagai Batas Minimal Alat Bukti ?
Menurut M Yahya Harapan : Secara teknis dan populer dapat diartikan yaitu suatu jumlah alat bukti yang sah yang paling sedikit harus terpenuhi, agar alat bukti itu mempunyai nilai kekuatan pembuktian untuk mendukung kebenaran yang didalilkan atau dikemukakan; apabila alat bukti yang diajukan di persidangan tidak mencapai batas minimal, alat bukti itu tidak mempunyai nilai kekuatan pembuktian yang cukup untuk membuktikan kebenaran dalil atau peristiwa maupun pernyataan yang dikemukakan.

Alat bukti yang sah/ memenuhi syarat adalah alat bukti yang memenuhi syarat formil dan materiil, apabila alat bukti yang diajukan tidak memenuhi ke 2 syarat tersebut, maka alat bukti tersebut tidak sah sebagai alat bukti dan oleh karena itu tidak memenuhi batas minimal pembuktian.

Alat bukti permulaan adalah alat bukti yang tidak memenuhi batas minimal pembuktian apabila tidak ditambah paling sedikit satu alat bukti lagi, contohnya sebagaimana tercantum dalam Pasal 1905 KUHPdt juncto pasal 169 HIR asas seorang saksi bukanlah saksi ( unus testis nullus testis ). Agar dapat memenuhi ketentuan batas minimal, maka perlu ditambah satu alat bukti lagi.

Patokan yang dapat digunakan agar alat bukti yang diajukan di persidangan mencapai batas minimal pembuktian adalah tidak tergantung pada jumlah alat bukti ( faktor kuantitas ) namun pada faktor kualitas alat bukti yaitu alat bukti yang memenuhi syarat formil dan materiil.
Setiap alat bukti mempunyai syarat formil dan materiil yang berbeda-beda, misalnya alat bukti saksi :
Syarat formil :
- orang yang tidak dilarang menjadi saksi ( Pasal 1910 KUHPdt, pasal 145 jo pasal 172 HIR );
- mengucapkan sumpah menurut agama atau kepercayaannya sesuai pasal 1911 KUHPdt
Syarat materiil :
- keterangan yang diberikan berisi segala sebab pengetahuan bukan berdasarkan pendapat atau dugaan yang diperoleh dengan menggunakan pikiran sesuai Pasal 1907 KUHPdt jo pasal 171 HIR;
- keterangan yang diberikan saling bersesuaian dengan yang lain atau alat bukti lain ( Pasal 1906 KUHPdt jo pasal 170 HIR ).

Tidak seperti didalam sistem pembuktian dalam Hukum Pidana ( yang tidak mengenal alat bukti yang mempunyai kekuatan pembuktian yang sempurna dan menentukan ), maka didalam sistem pembuktian dalam Hukum Perdata, setiap alat bukti memiliki batas minimal dan nilai kekuatan pembuktian yang berbeda-beda.

Nilai kekuatan pembuktian (bewijskracht) yang melekat pada Akta Otentik diatur dalam pasal 1870 KUHPdt jo pasal 285 RBG adalah : sempurna (volledig bewijskracht), dan mengikat (bindende bewijskracht) ; sehingga Akta Otentik dapat berdiri sendiri tanpa memerlukan bantuan atau dukungan alat bukti yang lain, dengan kata lain Akta Otentik yang berdiri sendiri menurut hukum telah memenuhi ketentuan batas minimal pembuktian.

Namun yang perlu diperhatikan dengan seksama adalah nilai pembuktian yang sempurna dan mengikat tersebut bukannya tidak dapat berubah status kekuatan dan pemenuhan syarat batas minimalnya.
Akta Otentik dapat saja kekuatan pembuktian dan batas minimalnya dapat berubah menjadi bukti permulaan tulisan (begin van bewijs bij geschrifte) yaitu apabila terhadapnya diajukan bukti lawan (tegenbewijs) yang setara dan menentukan.
Jadi yang perlu dipahami disini adalah bahwa bukti Akta Otentik tersebut adalah alat bukti yang sempurna dan mengikat namun tidak bersifat menentukan (beslissend) atau memaksa (dwingend).
Disinilah kedudukan yang sebenarnya dari Akta Otentik dalam sistem hukum pembuktian.

NOTARIS dan UU No 11Th 2008 (Bagian 2)

ESENSI KEBERADAAN LEMBAGA NOTARIAT
DENGAN BERLAKUNYA
UNDANG-UNDANG NOMOR 11 TH 2008
TTG INFORMASI DAN TRANSAKSI ELEKTRONIK
Bagian ke 2

Dari dua artikel penulis yang sebelumnya yaitu tentang Notaris dan UU nomor 11 tahun 2008 dan Arti suatu Tanda Tangan, dapat dinyatakan suatu adagium sebagai berikut : Seluruh transaksi elektronik dengan tanda tangan elektronik dapat dianggap sebagai akta, bahkan kekuatan pembuktiannya sama seperti akta otentik.

Pertanyaan yang mendasar adalah : Apakah itu berarti suatu akta otentik yang dibuat dihadapan atau oleh Notaris dapat digantikan fungsinya oleh suatu dokumen elektronik yang ditanda tangani secara elektronik yang sesuai dengan peraturan perundangan yang berlaku?
Pasal 5 ayat 4 UU ITE mengatur bahwa : ”ketentuan mengenai Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik sebagaimana dimaksud pada ayat (1) tidak berlaku untuk:
a. surat yang menurut Undang-Undang harus dibuat dalam bentuk tertulis;
Penjelasannya : Surat yang menurut undang-undang harus dibuat tertulis meliputi tetapi tidak terbatas pada surat berharga, surat yang berharga, dan surat yang digunakan dalam proses penegakan hukum acara perdata, pidana, dan administrasi negara.
dan
b. surat beserta dokumennya yang menurut Undang-Undang harus dibuat dalam bentuk akta notaril atau akta yang dibuat oleh pejabat pembuat akta.
Penjelasannya : Cukup jelas.

Sebelum membahas lebih lanjut dari pasal 5 ayat 4 ini ada baiknya kalau kita bersama-sama mengetahui sejarah dari pembentukan pasal ini.
Dalam pasal 8 ayat 3 RUU Pemanfaatan Teknologi Informasi : ”Ketentuan mengenai dokumen elektronik dan tanda tangan digital sebagaimana diatur dalam ayat (1) dan ayat (2) tidak berlaku untuk :
a. pembuatan dan pelaksanaan surat wasiat;
b. surat-surat berharga selain saham yang diperdagangkan di bursa efek;
c. perjanjian yang berkaitan dengan transaksi barang tidak bergerak;
d. dokumen-dokumen yang berkaitan dengan hak kepemilikan; dan
e. dokumen-dokumen lain yang menurut peraturan perundang-undangan yang berlaku mengharuskan adanya pengesahan notaris atau pejabat yang berwenang”.
Penjelasan Ayat (3) :
Ketentuan ini merupakan pengecualian terhadap kedudukan dokumen elektronik dan tanda tangan digital. Dalam pembuatan dan pelaksanaan surat-surat wasiat, surat-surat berharga, perjanjian yang obyeknya barang tidak bergerak, dokumen hak kepemilikan seperti sertifikat hak milik, dokumen elektronik dan tanda tangan digital tidak memiliki kedudukan yang sama dengan dokumen tertulis lainnya dan tanda tangan manual pada umumnya.
Jika pembaca hendak meneliti lebih jauh Rapat Panja mengenai hal ini silahkan klik : http://www.dpr.go.id/dpr/berkas/lapsingKomisiFile/dim%20koiy_dim%20panja%2002.rtf
Pembahasan mengenai DIM 64 s/d 68 sehingga akhirnya rumusannya berbunyi :
Surat beserta dokumennya yang menurut peraturan perundang-undangan mengharuskan dibuat dalam akta notaril atau akta yang dibuat oleh pejabat pembuat akta.
Bunyi rumusan ini sama dengan bunyi rumusan pasal 5 ayat 4 UU 1/2008 dan tidak disertai penjelasan seperti dalam RUUnya. Malahan salah satu fraksi menegaskan bahwa jika dokumen2 yang dikecualikan tersebut dibuat dalam dokumen elektronik maka tidak bisa menjadi alat bukti yang sah.
Sekarang marilah kita bahas tiga frasa kalimat yang berbeda-beda dalam RUU Pemanfaatan Teknologi Informasi, Hasil rumusan Panja tahun 2002 dan Undang-undang 11 /2008.
Dalam RUU Pemanfaatan Teknologi Informasi :
dokumen-dokumen lain yang menurut peraturan perundang-undangan yang berlaku mengharuskan adanya pengesahan notaris ;
Dalam rumusan Panja :
Surat beserta dokumennya yang menurut peraturan perundang-undangan mengharuskan dibuat dalam akta notaril ;
Dalam UU 11/2008 :
surat beserta dokumennya yang menurut Undang-Undang harus dibuat dalam bentuk akta notaril.
Intinya rumusan-rumusan tersebut bahwa surat beserta dokumen yang diharuskan oleh Undang-undang dibuat dalam atau dalam bentuk akta notaril, dikecualikan dari ketentuan UU ITE.

Nah disinilah terletak inti permasalahannya bahwa dokumen yang harus dibuat dalam bentuk Akta notaril ( Akta Otentik ) hanya sebagian kecil dari seluruh perbuatan hukum dalam bidang hukum privat, padahal Notaris adalah Pejabat Umum yang diberi wewenang atas sebagian kekuasaan negara dibidang hukum privat untuk membuat alat bukti yang mempunyai kekuatan pembuktian yang sempurna.
Penulis mencoba untuk meneliti dalam KUHPdt ternyata sedikit sekali dokumen-dokumen yang disyaratkan dibuat dalam bentuk akta notaril ( sekitar 15-20 macam akta notariil ), silahkan bandingkan dengan yang penulis utarakan dalam http://groups.yahoo.com/group/Notaris_Indonesia/message/1736.

Rumusan-rumusan yang berbunyi : .... Dokumen yang mengharuskan adanya pengesahan notaris, dokumen yang mengharuskan dibuat dalam akta notaril dan dokumen yang menurut UU harus dibuat dalam bentuk akta notaril....., semuanya adalah rumusan yang salah menurut penulis karena tidak mencapai apa yang dituju atau dimaksud, yaitu bahwa dokumen elektronik dan tanda tangan elektronik tidak dapat menggantikan kedudukan akta otentik yang dibuat dihadapan atau oleh Notaris/PPAT.
Menurut penulis rumusan yang benar adalah sebagai berikut :
Pasal 5 ayat 4 huruf b :Semua surat dan/atau dokumen yang dinyatakan dalam bentuk akta yang dibuat dihadapan atau oleh Pejabat Umum sesuai yang ditentukan oleh Undang-undang.
Argumentasi :
Penulis menggunakan kata semua artinya bukan hanya yang ditentukan UU harus dalam bentuk akta notaril, namun juga yang dikehendaki oleh masyarakat ( pihak dalam dokumen ) untuk dinyatakan dalam bentuk akta otentik.
Kata-kata yang dinyatakan berarti yang nyata bentuknya, memakai kertas ( tidak berbentuk informasi elektronik ).
Kata-kata dibuat dihadapan atau oleh Pejabat Umum mengacu kepada peraturan yang ada bahwa ada 2 jenis akta otentik yaitu akta party dan akta relaas; dimana dalam akta party akta tersebut dibuat dihadapan Pejabat yang berwenang, sedangkan akta relaas yaitu suatu akta yang dibuat oleh Pejabat yang berwenang.
Kata-kata Pejabat Umum dimaksudkan bahwa tidak hanya notaris atau Pejabat Pembuat Akta Tanah saja yang berwenang membuat akta otentik, Pegawai Catatan Sipil dan lain-lain pejabat yang diberi kewenangan pula untuk membuat akta otentik; oleh karena itu harus juga dikecualikan dari ketentuan UU ITE.( Coba bayangkan Akta Perkawinan, Akta Kematian, Akta Kelahiran yang dibuat dalam bentuk dokumen elektronik .....seru juga yaaa ).
Sedangkan dalam penjelasan pasal 5 ayat 4 huruf b dapat dirumuskan sebagai berikut :
Ketentuan ini merupakan pengecualian terhadap kedudukan dokumen elektronik dan tanda tangan digital. Dokumen elektronik dan tanda tangan digital tidak dapat menggantikan kedudukan dan fungsi akta otentik yang dibuat dihadapan atau oleh Pejabat Umum, baik yang diharuskan oleh Undang-undang maupun yang dikehendaki oleh masyarakat.

Dengan perumusan seperti tersebut di atas, penulis merasa yakin tidak akan terjadi polemik yang berkepanjangan mengenai kedudukan akta otentik dibandingkan dengan dokumen elektronik dan tanda tangan elektronik.
Oleh karena itu Penulis menyerukan kepada pihak-pihak yang terkait : Para pengurus Ikatan Notaris Indonesia, Pengurus Ikatan Pejabat Pembuat Akta Tanah maupun Pejabat Pejabat Umum yang lain agar segera melakukan JUDICIAL REVIEW terhadap Undang-Undang nomor 11 tahun 2008 khususnya terhadap ketentuan pasal 5 ayat 4 huruf b.

Tulisan ini dipersembahkan sebagai bakti penulis kepada lembaga Notariat Indonesia, khususnya dalam rangka memperingati ulang tahun ke 100 dari Perkumpulan Ikatan Notaris Indonesia.

VIVA NOTARIUS !!
Surabaya, 11 Mei 2008
Jusuf Patrianto Tjahjono SH
Notaris di Surabaya

Arti dan Kedudukan Tanda Tangan Dalam Suatu Dokumen

ARTI SEBUAH TANDA TANGAN

Apalah arti sebuah nama ? demikian ujar Shakepeare. Seolah nama tidaklah memberikan suatu arti bagi pemakainya; tidaklah demikian dengan arti suatu tanda tangan pada suatu dokumen. Dalam kesempatan ini penulis akan menguraikan sedikit mengenai arti dan kedudukan tanda tangan bagi dokumen konvensional maupun bagi dokumen elektronik.

Dalam KUHPdt diakui surat yang bertanda tangan, sedangkan surat yang tidak bertanda tangan, tidak diakui, karena tidak dapat diketahui siapa penulisnya. ( dalam KUHAPidana surat tanpa tanda tangan masih dapat dijadikan bukti dalam perkara pidana ).
Pentingnya ada/keberadaan tanda tangan oleh karena dengan adanya tanda tangan berarti orang yang menanda tangani mengetahui isi dari akta tersebut, sehingga dengan demikian orang tersebut terikat dengan isi dari akta tersebut.

Surat yang bertanda tangan, dibuat untuk dipakai sebagai alat bukti dan untuk dipergunakan oleh orang untuk keperluan siapa surat itu dibuat disebut akta, yang didalam KUHPdt dibedakan menjadi 2 jenis yaitu akta otentik dan akta di bawah tangan. (pasal 1868, 1869, 1874).

Jika dicermati ketentuan pasal 1875 KUHPdt :
” Suatu tulisan di bawah tangan yang diakui kebenarannya oleh orang yang dihadapkan kepadanya atau secara hukum dianggap telah dibenarkan olehnya, menimbulkan bukti lengkap seperti suatu akta otentik bagi orang yang menandatanganinya...dst”
Fungsi tanda tangan adalah untuk memberikan ciri atau mengindividualisir suatu akta ( Arianto Mukti Wibowo, Naskah Akademik RUU Tanda Tangan Elektronik dan Transaksi Elektronik, 2001 : 66 ).

Penanda tanganan suatu dokumen secara umum mempunyai tujuan sebagai berikut :
Bukti (Evidence) : suatu tanda tangan mengidentifikasikan penandatangan dengan dokumen yang ditandatanganinya. Pada saat penandatangan membubuhkan tanda tangan dalam bentuk yang khusus, tulisan tersebut akan mempunyai hubungan (attribute) dengan penandatangan.
Ceremony : penandatanganan suatu dokumen akan berakibat sipenandatangan mengetahui bahwa ia telah melakukan perbuatan hukum, sehingga akan mengeliminasi adanya inconsiderate engagement .
Persetujuan (approval) : tanda tangan melambangkan adanya persetujuan atau otorisasi terhadap suatu tulisan.
Jadi suatu tulisan yang telah ditanda tangani dan dibenarkan kebenarannya mempunyai kekuatan pembuktian yang sama seperti akta otentik.

Bagaimana kalau dihubungkan dengan transaksi elektronik yang dituangkan dalam perjanjian/kontrak elektronik?
Pasal 18 juncto pasal 7 juncto pasal 11 UU 11/2008 ttg ITE telah menegaskan transaksi elektronik yang dituangkan dalam kontrak elektronik mengikat para pihak yang menimbulkan hak dan kewajiban bagi masing-masing pihak, asalkan ditanda tangani secara elektronik oleh para pihak sesuai dengan ketentuan perundangan yang berlaku.
Dari sini dapat ditarik suatu pernyataan : seluruh transaksi elektronik dengan tanda tangan elektronik dapat dianggap sebagai akta, bahkan kekuatan pembuktiannya sama seperti akta otentik.

Perkembangan selanjutnya dalam dunia hukum pembuktian menyangkut beban pembuktian, jika pasal 1877 KUHPdt mengatur apabila seseorang memungkiri tulisan atau tanda tangan, maka pihak lawan harus membuktikan bahwa tanda tangan itu merupakan tanda tangan orang yang memungkirinya.
Bagaimanakah beban pembuktian dari suatu tanda tangan elektronik yang dipungkiri?
Penulis setuju dengan pendapat Arrianto Mukti Wibowo, bahwa dapat ditentukan keaslian tanda tangan elektronik langsung dapat diakui keasliannya di pengadilan, kecuali dapat dibuktikan sebaliknya. Hal ini karena adanya keterkaitan infrastruktur diluar para pihak yang diberi lisensi oleh Pemerintah untuk menerbitkan tanda tangan elektronik yaitu suatu lembaga yang diberi nama Penyelenggara Sertifikasi Elektronik (Certification Authority). Lisensi tersebut memberikan jaminan bahwa infrastruktur tersebut telah diaudit dan memenuhi syarat minimum yang ditetapkan oleh Pemerintah.
Saran penulis demi mengikuti perkembangan era informasi sudah selayaknya Organisasi yang membawahi para notaris di Indonesia mulai memikirkan untuk membentuk suatu infrastruktur nir laba yang menyelenggarakan Sertifikasi Elektronik.
Dipersembahkan untuk memperingati 100 th HUT Ikatan Notaris Indonesia.
( catatan : tulisan ini merupakan bagian dari artikel : Esensi keberadaan lembaga notariat dengan berlakunya UU 11/2008 ).

NOTARIS DAN UU No 11 Th 2008

ESENSI KEBERADAAN LEMBAGA NOTARIAT
DENGAN BERLAKUNYA UNDANG-UNDANG NO 11 TH 2008 TTG INFORMASI DAN TRANSAKSI ELEKTRONIK

Esensi keberadaan lembaga notariat yang berisi para pejabat umum ( Notaris ) diakui keberadaannya di dalam sistem hukum Indonesia khususnya melalui pasal 1868 KUHPdt :
”Suatu akta otentik ialah suatu akta yang dibuat dalam bentuk yang ditentukan undang- undang oleh atau dihadapan pejabat umum yang berwenang untuk itu di tempat akta itu dibuat "
Jadi syarat otentistas suatu dokumen yaitu :
- dalam bentuk yang ditentukan oleh undang-undang
- oleh atau dihadapan Pejabat Umum
- Pejabat tersebut harus berwenang di tempat akta dibuat
Yang kemudian ditegaskan melalui Undang-undang nomor 30 tahun 2004 dalam pasal 1 : Notaris adalah pejabat umum yang berwenang untuk membuat akta otentik dan kewenangan lainnya sebagaimana dimaksud dalam Undang-Undang ini.

Dalam penegasan tersebut ditetapkan bahwa Notaris adalah pejabat umum ”yang bukan satu-satunya” berwenang untuk membuat akta otentik.
Sehingga muncul ide-ide yang ”sangat merangsang syaraf” untuk disimak bersama sebagaimana diluncurkan oleh rekan Arianto Mukti Wibowo ( pakar telematika ) dalam penelitiannya dan tulisannya yang dituangkan dalam Naskah Akademik Rancangan UU tentang Tanda Tangan elektronik dan Transaksi Elektronik tahun 2001 di halaman 108 telah mengajukan pendapat :” jika sebuah CA (Certification Authority ) mendapatkan lisensi dari Pemerintah, maka CA tersebut dapat bertindak sebagai pejabat umum”.
Pada halaman yang sama dikatakan pula olehnya : ” Dengan memanfaatkan infrastruktur yang diberikan CA khususnya kemampuan untuk mengetahui identitas dari penandatanganan dan kemampuan untuk mengetahui kapan transaksi elektronik itu ditanda tangani, maka transaksi elektronik yang ditanda tangani dipersamakan dengan akta otentik yang dibuat di depan pejabat yang berwenang ”.
Pertanyaannya apakah transaksi elektronik atau dokumen elektronik dapat dipersamakan dengan akta otentik ?
Jawaban terhadap pertanyaan ini dapat menimbulkan polemik yang panjang jika para pengurus INI tidak segera mengajukan judicial review terhadap ketentuan pasal 5 UU no 11 th 2008 tentang ITE, khususnya ketentuan yang diatur dalam ayat 4 pasal tersebut. ( catatan : UU ITE diundangkan tanggal 21 April 2008 ).
Pada artikel yang berikutnya kita akan merenungkan lebih mendalam lagi tentang ”kesalahan” yang terjadi dalam perumusan pasal 5 ayat 4 UU ITE.

Sebelumnya harus diketahui lebih dahulu posisi Informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik dalam sistem hukum pembuktian yang berlaku di Indonesia.
Sesuai dengan pasal 5 ayat 1 s/d 3 dipastikan bahwa Informasi dan/atau dokumen elektronik berikut dengan hasil cetaknya adalah merupakan alat bukti yang sah, yang merupakan perluasan dari alat bukti yang sah sesuai dengan Hukum Acara yang berlaku di Indonesia, apabila dibuat dengan menggunakan Sistem Elektronik yang diatur dalam UU ITE.
Nah dalam kerangka berpikir inilah pendapat Arrianto di atas dapat dimengerti bahwa kekuatan pembuktian dokumen elektronik dapat dipersamakan dengan akta otentik, dengan alasan bahwa terhadap suatu Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang telah ditanda tangani secara elektronik berarti terhadap informasi dan/atau dokumen tersebut telah diverifikasi dan diautentikasi ( lihat pasal 1 point 12 definisi mengenai Tanda Tangan Elektronik ).
KUHPdt hanya mengakui surat yang ditanda tangani sebagai suatu alat bukti yang mengikat, sedangkan surat tanpa tanda tangan adalah sekedar bukti permulaan yang tidak mengikat.
(Mengenai arti tanda tangan / penanda tanganan surat silahkan baca artikel : Arti sebuah tanda tangan.)
Bagaimana dengan tanda tangan elektronik apakah aplikasinya semudah tanda tangan konvensional ?
Agar tanda tangan elektronik memiliki kekuatan hukum dan akibat hukum yang sah maka harus dipenuhi syarat-syarat yang ditentukan oleh Undang-undang dalam pasal 11 :

1. data pembuatan Tanda Tangan Elektronik terkait hanya kepada Penanda Tangan;
2. data pembuatan Tanda Tangan Elektronik pada saat proses penandatanganan elektronik hanya berada dalam kuasa Penanda Tangan;
3. segala perubahan terhadap Tanda Tangan Elektronik yang terjadi setelah waktu penandatanganan dapat diketahui;
4. segala perubahan terhadap Informasi Elektronik yang terkait dengan Tanda Tangan Elektronik tersebut setelah waktu penandatanganan dapat diketahui;
5. terdapat cara tertentu yang dipakai untuk mengidentifikasi siapa Penandatangannya; dan
6. terdapat cara tertentu untuk menunjukkan bahwa Penanda Tangan telah memberikan persetujuan terhadap Informasi Elektronik yang terkait.

Disamping itu masih ada syarat pengaman yang wajib ditempuh oleh pengguna tanda tangan elektronik sebagaimana ditentukan dalam pasal 12 (2) UU ITE :
Pengamanan Tanda Tangan Elektronik sebagaimana dimaksud pada ayat (1) sekurang-kurangnya meliputi:
a. sistem tidak dapat diakses oleh Orang lain yang tidak berhak;
b. Penanda Tangan harus menerapkan prinsip kehati hatian untuk menghindari
penggunaan secara tidak sah terhadap data terkait pembuatan Tanda Tangan
Elektronik;
c. Penanda Tangan harus tanpa menunda-nunda, menggunakan cara yang dianjurkan
oleh penyelenggara Tanda Tangan Elektronik ataupun cara lain yang layak dan
sepatutnya harus segera memberitahukan kepada seseorang yang oleh Penanda
Tangan dianggap memercayai Tanda Tangan Elektronik atau kepada pihak
pendukung layanan Tanda Tangan Elektronik jika:
1. Penanda Tangan mengetahui bahwa data pembuatan Tanda Tangan Elektronik
telah dibobol; atau
2. keadaan yang diketahui oleh Penanda Tangan dapat menimbulkan risiko yang
berarti,kemungkinan akibat bobolnya data pembuatan Tanda Tangan
Elektronik; dan
d. dalam hal Sertifikat Elektronik digunakan untuk mendukung Tanda Tangan
Elektronik,Penanda Tangan harus memastikan kebenaran dan keutuhan semua
informasi yang terkait dengan Sertifikat Elektronik tersebut.

Dengan dilaksanakannya prosedure dan prinsip kehati-hatian, maka jelas Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik dapat dijadikan sebagai alasan timbulnya suatu hak (menyatakan adanya suatu hak atau memperkuat adanya suatu hak) atau menolak suatu hak (lihat pasal 7 UU ITE), lalu apakah bedanya dengan akta otentik yang dibuat oleh Notaris ??
Bagaimana dengan praktek para notaris sendiri, apakah dalam menjalankan jabatannya telah menerapkan aturan jabatan notaris dan prinsip kehati-hatian sedemikian rupa ? Silahkan pembaca merenungkannya sendiri-sendiri. ( Sebagai bahan perenungan lebih lanjut baca pula artikel penulis : Harkat dan martabat notaris, Sistem Komputer lebih berharga daripada Minuta Akta ).
Sedangkan secara ekternal penggerogotan kewenangan notaris telah terjadi secara sistematis sesuai dengan perkembangan sistem hukum campuran yang diterapkan oleh Pemerintah Republik Indonesia ( campuran antara sistem hukum Civil Law / Continental, Common Law / Anglo Saxon, Islam dan Adat ) dalam pembentukan peraturan perundang-undangan yang diberlakukan saat ini.
Dengan melihat penggerogotan secara internal maupun eksternal, penulis merasa yakin bahwa keberadaan lembaga notariat dari hari ke hari terus mengalami kemerosotan dan jika hal ini dibiarkan berlarut-larut dengan sikap diam para pengurus organisasi yang membawahi para notaris, maka niscaya tidak lama lagi lembaga notariat akan menjadi lembaga para tukang stempel.

Tulisan ini dipersembahkan untuk memperingati 100 th HUT Ikatan Notaris Indonesia.
Bersambung .....

Trilogi hubungan Repertorium, Para pihak dan Rahasia Jabatan

Nama-nama siapakah yang wajib dicantumkan dalam Daftar Akta
(dahulu Repertorium)?
( Suatu penafsiran atas siapa yang dimaksud dengan pihak yang berkepentingan terhadap suatu akta).

Menurut pasal 58 ayat 2 UUJN dalam Daftar Akta sebagaimana dimaksud pada ayat 1, Notaris setiap hari mencatat …..dan nama semua orang yang bertindak baik untuk dirinya sendiri maupun sebagai kuasa orang lain.
Ada beberapa rekan notaris yang mencantumkan nama-nama semua orang yang menghadap ( termasuk orang-orang yang ikut menjadi saksi disamping saksi-saksi utama pada waktu pembuatan akta ) dalam Daftar Akta, semua itu dilakukan oleh rekan-rekan dengan mendasarkan tindakannya pada kata-kata SEMUA ORANG dalam pasal 58 ayat 2 juncto pasal 59 ayat 2 UUJN (SEMUA ORANG YANG MENGHADAP…).
Apakah tindakan ini sudah sesuai dengan UUJN itu sendiri ?
Untuk membahas kebenaran tindakan ini marilah kita meninjau lebih dahulu apa arti keberadaan atau kegunaan dari Daftar Akta ( dahulu repertorium ) dan Buka Daftar Nama Penghadap/Klapper.
Menurut GURU / EMPU nya para notaris yaitu Bpk G.H.S. Lumban Tobing S.H. dalam bukunya berjudul Peraturan Jabatan Notaris, beliau mengatakan bahwa : “Pengadaan repertorium untuk akta-akta yang dibuat dihadapan notaris sangat perlu, selain untuk memberikan keyakinan tentang ADANYA akta itu dan TANGGAL akta itu sendiri, juga untuk MEMUDAHKAN PENCARIAN AKTA.
Menurut beliau nama-nama siapakah yang dimasukkan dalam repertorium adalah nama-nama para penghadap dalam arti luas yaitu termasuk juga nama-nama dari orang-orang yang diwakili dalam akta ( karena pada waktu itu bunyi pasal 45 PJN yang dicantumkan dalam repertorium adalah :…..nama dari orang-orang yang menghadap dalam akta… )
Bagaimana perkembangannya saat ini?
Pasal 58 ayat 2 UUJN menyebutkan :”…. nama semua orang yang BERTINDAK baik untuk dirinya sendiri maupun sebagai kuasa orang lain.”
Jika ditelaah lebih lanjut maka penulisan nama-nama dalam repertorium adalah hanyalah nama-nama orang yang BERTINDAK dalam akta atau dengan kata lain setiap notaris cukup mencantumkan nama-nama yang ada dalam Komparan ( penghadap baik untuk diri sendiri maupun sebagai kuasa/wakil ) sebagai yang BERKEPENTINGAN dalam akta, jadi semua orang diluar pihak yang berkepentingan dalam akta tidak perlu dicantumkan dalam Daftar Akta/Repertorium.
Jadi nama-nama saksi-saksi pengenal, penerjemah, orang-orang lain yang ikut menghadap yang menerangkan ikut menjadi saksi pada pembuatan akta ( makelar/ broker/ agen property, lawyer, dll ) tidak perlu dimasukkan kedalam nama penghadap dalam Daftar Akta/ repertorium maupun Klapper ( yang merupakan “kutipan bagian” dari Daftar Akta).
Ada bahaya tersendiri jika rekan-rekan notaris memasukkan nama-nama orang yang tidak berkepentingan dalam Repertorium, karena dengan dimasukkan namanya dalam repertorium ( yang otomatis wajib ditulis dalam Klapper ), maka semua orang tersebut dapat saja meminta Salinan, Kutipan, Grosse dari minuta Akta. Dan itu tentu saja bertentangan dengan Rahasia Jabatan sebagaimana diatur dalam pasal 16 ayat 1e juncto pasal 54 UUJN!
Pertanyaannya siapa saja yang disebut orang-orang yang berkepentingan terhadap suatu akta ?
Pasal 54 UUJN hanya menyebutkan “orang yang berkepentingan langsung PADA akta” tanpa menjelaskan lebih lanjut.
Menurut GHS Lumban Tobing dalam dunia kenotariatan dikenal 3 pendapat ditambah dengan pendapatnya sendiri terhadap siapa yang dimaksud orang-orang yang langsung berkepentingan :
Pendapat sempitDianut oleh Hoge Raad dalam arrestnya tgl 20 Juni 1913 dikatakan bahwa orang yang berkepentingan langsung adalah bukan mereka yang mempunyai kepentingan PADA akta, akan tetapi mereka yang mempunyai HAK ATAS AKTA, artinya yang mempunyai hubungan hukum dengan akta, yang bersumber dari penugasan yang diberikan kepada notaris untuk membuat akta itu.
Pendapat Luas (Libourel)Jawaban atas pertanyaan siapakah orang yang berkepentingan langsung, tidak terletak pada jawaban atas pertanyaan Siapa yang BERHAK atas akta, akan tetapi dalam jawaban atas pertanyaan siapa yang mempunyai KEPENTINGAN,- yakni kepentingan langsung –PADA akta
Pendapat diantara nomor 1 dan nomor 2 (Eggens)Orang-orang yang berkepentingan langsung adalah mereka bagi siapa isi akta itu diPERUNTUKAN, mereka yang menjadi PIHAK pada isi akta, sekalipun mereka tidak ikut sebagai komparan (penghadap) dalam akta yanng bersangkutan. Jadi bukan pihak-pihak DALAM akta, akan tetapi pihak-pihak PADA akta.
Pendapat GURU GHS Lumban TobingSiapa yang dimaksud dengan yang langsung berkepentingan selalu dikembalikan kepada pengertian “PIHAK” (partij), yakni mereka yanng menugaskan kepada notaris untuk membuatkan alat bukti notarieel…dst. Perkataan pihak dalam hal ini harus diartikan pihak DALAM akta dan bukan dalam arti pihak PADA akta.
Dalam UUJN rupanya dianut paham pendapat luas dan itu mengandung resiko sendiri bagi para notaris untuk menentukan sendiri dimana dan sampai seberapa jauh batas-batas yang dinamakan kepentingan yang sah dari orang yang bukan pihak dalam suatu akta, tapi yang tidak kurang kepentingannya dibanding kepentingan orang yang langsung berkepentingan dalam akta itu.
Menurut pendapat saya pribadi : Jika anda ragu-ragu menentukan apakah seseorang mempunyai kepentingan secara langsung PADA akta yang anda buat/protokol akta yang anda pegang, maka sarankan yang bersangkutan untuk menuntut kepada Hakim agar anda diperintahkan membuat salinan akta tersebut.
Semoga menjawab kebingungan rekan-rekan.
Salam sejahtera
Jusuf Patrick