Pengaturan Mengenai Anak Dalam Perkawinan Campuran

Menurut teori hukum perdata internasional, untuk menentukan status anak dan hubungan antara anak dan orang tua, perlu dilihat dahulu perkawinan orang tuanya sebagai persoalan pendahuluan, apakah perkawinan orang tuanya sah sehingga anak memiliki hubungan hukum dengan ayahnya, atau perkawinan tersebut tidak sah, sehingga anak dianggap sebagai anak luar nikah yang hanya memiliki hubungan hukum dengan ibunya (Sudargo Gautama, 1995: 86).

Sejak dahulu diakui bahwa soal keturunan termasuk Statuta personalia (kaidah yang mengikuti kemana ia pergi) Negara-negara common law berpegang pada prinsip domisili (ius soli), sedangkan negara-negara civil law berpegang pada prinsip nasionalitas (ius sanguinis). Umumnya yang dipakai ialah hukum personal dari sang ayah sebagai kepala keluarga (pater familias) pada masalah masalah keturunan secara sah. Hal ini adalah demi kesatuan hukum dalam keluarga dan demi kepentingan kekeluargaan, demi stabilitas dan kehormatan dari seorang istri dan hak-hak maritalnya. Sistem kewarganegaraan dari ayah adalah yang terbanyak dipergunakan di negara-negara lain, seperti misalnya Jerman, Yunani, Italia, Swiss dan kelompok negara-negara sosialis (Sudargo Gautama, 1995: 81-91).

Dalam sistem hukum Indonesia, Prof.Sudargo Gautama menyatakan kecondongannya pada sistem hukum dari ayah demi kesatuan hukum dalam keluarga, bahwa semua anak–anak dalam keluarga itu sepanjang mengenai kekuasaan tertentu orang tua terhadap anak mereka (ouderlijke macht) tunduk pada hukum yang sama. Kecondongan ini sesuai dengan prinsip dalam UU Kewarganegaraan No.62 tahun 1958.

Kecondongan pada sistem hukum ayah demi kesatuan hukum, memiliki tujuan yang baik yaitu kesatuan dalam keluarga, namun dalam hal kewarganegaraan ibu berbeda dari ayah, lalu terjadi perpecahan dalam perkawinan tersebut maka akan sulit bagi ibu untuk mengasuh dan membesarkan anak-anaknya yang berbeda kewarganegaraan, terutama bila anak-anak tersebut masih dibawah umur.

UU Kewarganegaraan No.62 Tahun 1958

1.  Permasalahan dalam perkawinan campuran

Ada dua bentuk perkawinan campuran dan permasalahannya:

a.       a.  Pria Warga Negara Asing (WNA) menikah dengan Wanita Warga Negara Indonesia (WNI)

Berdasarkan pasal 8 UU No.62 tahun 1958, seorang perempuan warga negara Indonesia yang kawin dengan seorang asing bisa kehilangan kewarganegaraannya, apabila selama waktu satu tahun ia menyatakan keterangan untuk itu, kecuali apabila dengan kehilangan kewarganegaraan tersebut, ia menjadi tanpa kewarganegaraan. Apabila suami WNA bila ingin memperoleh kewarganegaraan Indonesia maka harus memenuhi persyaratan yang ditentukan bagi WNA biasa. Karena sulitnya mendapat ijin tinggal di Indonesia bagi laki laki WNA sementara istri WNI tidak bisa meninggalkan Indonesia karena satu dan lain hal (faktor bahasa, budaya, keluarga besar, pekerjaan pendidikan,dll) maka banyak pasangan seperti terpaksa hidup dalam keterpisahan.

b.       b.  Wanita Warga Negara Asing (WNA) yg menikah dengan Pria Warga Negara Indonesia (WNI)

Indonesia menganut azas kewarganegaraan tunggal sehingga berdasarkan pasal 7 UU No.62 Tahun 1958 apabila seorang perempuan WNA menikah dengan pria WNI, ia dapat memperoleh kewarganegaraan Indonesia tapi pada saat yang sama ia juga harus kehilangan kewarganegaraan asalnya. Permohonan untuk menjadi WNI pun harus dilakukan maksimal dalam waktu satu tahun setelah pernikahan, bila masa itu terlewati maka pemohonan untuk menjadi WNI harus mengikuti persyaratan yang berlaku bagi WNA biasa.

Untuk dapat tinggal di Indonesia perempuan WNA ini mendapat sponsor suami dan dapat memperoleh izin tinggal yang harus diperpanjang setiap tahun dan memerlukan biaya serta waktu untuk pengurusannya. Bila suami meninggal maka ia akan kehilangan sponsor dan otomatis keberadaannya di Indonesia menjadi tidak jelas Setiap kali melakukan perjalanan keluar negri memerlukan reentry permit yang permohonannya harus disetujui suami sebagai sponsor. Bila suami meninggal tanah hak milik yang diwariskan suami harus segera dialihkan dalam waktu satu tahun (pasal 21 UU Pokok Agraria No.5 Tahun 1960). Seorang wanita WNA tidak dapat bekerja kecuali dengan sponsor perusahaan. Bila dengan sponsor suami hanya dapat bekerja sebagai tenaga sukarela. Artinya sebagai istri/ibu dari WNI, perempuan ini kehilangan hak berkontribusi pada pendapatan rumah tangga.

2.  Anak hasil perkawinan campuran

Indonesia menganut asas kewarganegaraan tunggal, dimana kewarganegaraan anak mengikuti ayah, sesuai pasal 13 ayat (1) UU No.62 Tahun 1958 : “Anak yang belum berumur 18 tahun dan belum kawin yang mempunyai hubungan hukum kekeluargaan dengan ayahnya sebelum ayah itu memperoleh kewarga-negaraan Republik Indonesia, turut memperoleh kewarga-negaraan Republik Indonesia setelah ia bertempat tinggal dan berada di Indonesia. Keterangan tentang bertempat tinggal dan berada di Indonesia itu tidak berlaku terhadap anak-anak yang karena ayahnya memperoleh kewarga-negaraan Republik Indonesia menjadi tanpa kewarga-negaraan.”

Dalam ketentuan UU kewarganegaraan ini, anak yang lahir dari perkawinan campuran bisa menjadi warganegara Indonesia dan bisa menjadi warganegara asing :

a.       a.  Menjadi warganegara Indonesia

Apabila anak tersebut lahir dari perkawinan antara seorang wanita warga negara asing dengan pria warganegara Indonesia (pasal 1 huruf b UU No.62 Tahun 1958), maka kewarganegaraan anak mengikuti ayahnya, kalaupun Ibu dapat memberikan kewarganegaraannya, si anak terpaksa harus kehilangan kewarganegaraan Indonesianya (pasal 15 ayat (2) dan 16 (1) UU No. 62 Tahun 1958). Bila suami meninggal dunia dan anak anak masih dibawah umur tidak jelas apakah istri dapat menjadi wali bagi anak anak nya yang menjadi WNI di Indonesia. Bila suami (yang berstatus pegawai negeri)meningggal tidak jelas apakah istri (WNA) dapat memperoleh pensiun suami.

b.       b.  Menjadi warganegara asing

Apabila anak tersebut lahir dari perkawinan antara seorang wanita warganegara Indonesia dengan warganegara asing. Anak tersebut sejak lahirnya dianggap sebagai warga negara asing sehingga harus dibuatkan Paspor di Kedutaan Besar Ayahnya, dan dibuatkan kartu Izin Tinggal Sementara (KITAS) yang harus terus diperpanjang dan biaya pengurusannya tidak murah. Dalam hal terjadi perceraian, akan sulit bagi ibu untuk mengasuh anaknya, walaupun pada pasal 3 UU No.62 tahun 1958 dimungkinkan bagi seorang ibu WNI yang bercerai untuk memohon kewarganegaraan Indonesia bagi anaknya yang masih di bawah umur dan berada dibawah pengasuhannya, namun dalam praktek hal ini sulit dilakukan.

Masih terkait dengan kewarganegaraan anak, dalam UU No.62 Tahun 1958, hilangnya kewarganegaraan ayah juga mengakibatkan hilangnya kewarganegaraan anak-anaknya yang memiliki hubungan hukum dengannya dan belum dewasa (belum berusia 18 tahun atau belum menikah). Hilangnya kewarganegaraan ibu, juga mengakibatkan kewarganegaraan anak yang belum dewasa (belum berusia 18 tahun/ belum menikah) menjadi hilang (apabila anak tersebut tidak memiliki hubungan hukum dengan ayahnya, lih Pasal 15 UU No. 62 Tahun 1958).

UU Kewarganegaraan No. 12 Tahun 2006

1.  Pengaturan Mengenai Anak Hasil Perkawinan Campuran

Undang-Undang kewarganegaraan yang baru memuat asas-asas kewarganegaraan umum atau universal. Adapun asas-asas yang dianut dalam Undang-Undang ini sebagai berikut (Penjelasan UU No. 12 Tahun 2006):

1. Asas ius sanguinis (law of the blood) adalah asas yang menentukan kewarganegaraan seseorang berdasarkan keturunan, bukan berdasarkan negara tempat kelahiran.
2. Asas ius soli (law of the soil) secara terbatas adalah asas yang menentukan kewarganegaraan seseorang berdasarkan negara tempat kelahiran, yang diberlakukan terbatas bagi anak-anak sesuai dengan ketentuan yang diatur dalam Undang-Undang ini.
3. Asas kewarganegaraan tunggal adalah asas yang menentukan satu kewarganegaraan bagi setiap orang.
4. Asas kewarganegaraan ganda terbatas adalah asas yang menentukan kewarganegaraan ganda bagi anak-anak sesuai dengan ketentuan yang diatur dalam Undang-Undang ini.

Undang-Undang ini pada dasarnya tidak mengenal kewarganegaraan ganda (bipatride) ataupun tanpa kewarganegaraan (apatride). Kewarganegaraan ganda yang diberikan kepada anak dalam Undang-Undang ini merupakan suatu pengecualian.

Mengenai hilangnya kewarganegaraan anak, maka hilangnya kewarganegaraan ayah atau ibu (apabila anak tersebut tidak punya hubungan hukum dengan ayahnya) tidak secara otomatis menyebabkan kewarganegaraan anak menjadi hilang (Pasal 25 UU No. 12 Tahun 2006).

2.  Kewarganegaraan Ganda Pada Anak Hasil Perkawinan Campuran

Berdasarkan UU ini anak yang lahir dari perkawinan seorang wanita WNI dengan pria NA, maupun anak yang lahir dari perkawinan seorang wanita WNA dengan pria WNI, sama-sama diakui sebagai warga negara Indonesia (Pasal 4 huruf (c) dan (d) UU No. 12 Tahun 2006).

Anak tersebut akan berkewarganegaraan ganda , dan setelah anak berusia 18 tahun atau sudah kawin maka ia harus menentukan pilihannya. Pernyataan untuk memilih tersebut harus disampaikan paling lambat 3 (tiga) tahun setelah anak berusia 18 tahun atau setelah kawin (Pasal 6 UU No. 12 Tahun 2006).

Pemberian kewarganegaraan ganda ini merupakan terobosan baru yang positif bagi anak-anak hasil dari perkawinan campuran. Namun perlu ditelaah, apakah pemberian kewaranegaraan ini akan menimbulkan permasalahan baru di kemudian hari atau tidak.

Memiliki kewarganegaraan ganda berarti tunduk pada dua yurisdiksi. Indonesia memiliki sistem hukum perdata internasional peninggalan Hindia Belanda. Dalam hal status personal indonesia menganut asas konkordasi, yang antaranya tercantum dalam Pasal 16 A.B. (mengikuti pasal 6 AB Belanda, yang disalin lagi dari pasal 3 Code Civil Perancis). Berdasarkan pasal 16 AB tersebut dianut prinsip nasionalitas untuk status personal. Hal ini berati warga negara indonesia yang berada di luar negeri, sepanjang mengenai hal-hal yang terkait dengan status personalnya , tetap berada di bawah lingkungan kekuasaan hukum nasional indonesia, sebaliknya, menurut jurisprudensi, maka orang-orang asing yang berada dalam wilayah Republik indonesia dipergunakan juga hukum nasional mereka sepanjang hal tersebut masuk dalam bidang status personal mereka. Dalam jurisprudensi indonesia yang termasuk status personal antara lain perceraian, pembatalan perkawinan, perwalian anak-anak, wewenang hukum, dan kewenangan melakukan perbuatan hukum, soal nama, soal status anak-anak yang dibawah umur (Sudargo Gautama, 1995: 91).

Bila dikaji dari segi hukum perdata internasional, kewarganegaraan ganda juga memiliki potensi masalah, misalnya dalam hal penentuan status personal yang didasarkan pada asas nasionalitas, maka seorang anak berarti akan tunduk pada ketentuan negara nasionalnya. Bila ketentuan antara hukum negara yang satu dengan yang lain tidak bertentangan maka tidak ada masalah, namun bagaimana bila ada pertentangan antara hukum negara yang satu dengan yang lain, lalu pengaturan status personal anak itu akan mengikuti kaidah negara yang mana. Lalu bagaimana bila ketentuan yang satu melanggar asas ketertiban umum pada ketentuan negara yang lain (Sudargo Gautama, 1977: 133).

Sebagai contoh adalah dalam hal perkawinan, menurut hukum Indonesia, terdapat syarat materil dan formil yang perlu dipenuhi. Ketika seorang anak yang belum berusia 18 tahun hendak menikah maka harus memuhi kedua syarat tersebut. Syarat materil harus mengikuti hukum Indonesia sedangkan syarat formil mengikuti hukum tempat perkawinan dilangsungkan. Misalkan anak tersebut hendak menikahi pamannya sendiri (hubungan darah garis lurus ke atas), berdasarkan syarat materiil hukum Indonesia hal tersebut dilarang (pasal 8 UU No.1 tahun 1974), namun berdasarkan hukum dari negara pemberi kewarganegaraan yang lain, hal tersebut diizinkan, lalu ketentuan mana yang harus diikutinya.

Hal tersebut yang tampaknya perlu dipikirkan dan dikaji oleh para ahli hukum perdata internasional sehubungan dengan kewarganegaraan ganda ini.

OUTRO

Walaupun banyak menuai pujian, adanya UU no 12 tahun 2006 ini juga tidak luput dari kekurangan, misalnya terkait dengan status kewarganegaraan anak perkawinan campuran pasal 6 UU Kewarganegaraan yang baru, dimana anak diizinkan memilih kewarganegaraan setelah berusia 18 tahun atau sudah menikah. Bagaimana bila anak tersebut perlu sekali melakukan pemilihan kewarganegaraan sebelum menikah, karena sangat terkait dengan penentuan hukum untuk status personalnya, karena pengaturan perkawinan menurut ketentuan negara yang satu ternyata bertentangan dengan ketentuan negara yang lain.

Seharusnya bila memang pernikahan itu membutuhkan suatu penentuan status personal yang jelas, maka anak diperbolehkan untuk memilih kewarganegaraannya sebelum pernikahan itu dilangsungkan. Hal ini penting untuk mengindari penyelundupan hukum, dan menghindari terjadinya pelanggaran ketertiban umum yang berlaku di suatu negara.

Anak adalah subjek hukum yang belum cakap melakukan perbuatan hukum sendiri sehingga harus dibantu oleh orang tua atau walinya yang memiliki kecakapan.

Bagaimanapun pengaturan status hukum anak hasil perkawinan campuran dalam UU Kewarganegaraan yang baru, memberi pencerahan yang positif, terutama dalam hubungan anak dengan ibunya, karena UU baru ini mengizinkan kewarganegaraan ganda terbatas untuk anak hasil perkawinan campuran.

(sumber: http://www.kpai.go.id/publikasi-mainmenu-33/artikel/76-status-hukum-kewarganegaraan-hasil-perkawinan-campuran.html)

Paradigma Baru Dalam Penyelesaian Sengketa Hak Asuh Anak Pada Peradilan Agama

Pembahasan mengenai pengasuhan anak kembali muncul menjadi perhatian publik dengan berbagai latar belakang pemikiran, baik berdasarkan join custodian yang muncul pada akhir tahun 2007 maupun yang didasarkan pada jurigenic effect. Kedua pembahasan mengenai pengasuhan anak tersebut lebih mengedepankan fakta yang terjadi pada peradilan di dunia Barat yang tidak terpaku lagi untuk menetapkan pengasuhan seorang anak atas dasar peraturan perundang-undangan. Join custodian lebih mengedepankan hubungan baik antara mantan pasangan suami isteri, sedangkan jurigenic effect mengedepankan pada realitas
psikologis anak saat akan ditetapkan oleh majelis hakim.

Kompilasi Hukum Islam sebagai hukum materiil bagi lingkungan Peradilan Agama maupun Undang-Undang Nomor 50 Tahun 2009 tentang Perubahan kedua atas Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1989 tentang Peradilan Agama belum memberikan jawaban secara limitatif terhadap beberapa permasalahan hukum dalam menetapkan pengasuhan anak ketika kedua orang tuanya bercerai.

Dalam Kompilasi Hukum Islam setidaknya ada dua pasal yang menentukan pengasuhan anak yaitu Pasal 105 dan 156. Pasal 105 menentukan tentang pengasuhan anak pada dua keadaan. Pertama ketika anak masih dalam keadaan belum mumayyiz (kurang dari 12 tahun) pengasuhan anak ditetapkan kepada ibunya. Kedua ketika anak tersebut mumayyiz (usia 12 tahun ke atas) dapat diberikan hak kepada anak untuk memilih diasuh oleh ayah atau ibunya. Adapun Pasal 156 mengatur tentang pengasuhan anak ketika ibu kandungnya meninggal dunia dengan memberikan urutan yang berhak mengasuh anak. Sedangkan dalam Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 sebagai perubahan kedua atas Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1989 tidak memberikan perubahan yang berarti mengenai penyelesaian permasalahan pengasuhan anak. Nampaknya permasalahan pengasuhan anak seperti sangat sederhana dan akan cukup diselesaikan dengan Pasal 105 dan 156 KHI. Bahkan dengan adanya putusan Mahkamah Agung RI Nomor 349K/AG/2006 tanggal 3 Januari 2007 mengenai kasus perceraian antara Tamara Bleszyinski dengan Teuku Rafly Pasya di mana salah satu amar putusannya menetapkan pengasuhan anak bernama Rassya Isslamay Pasya berada dalam pengasuhan ayahnya, telah memberikan corak hukum tersendiri dalam memberikan pertimbangan hukum pengasuhan anak di luar dari yang telah ditetapkan pada Kompilasi Hukum Islam, dan ternyata terdapat beberapa permasalahan yang muncul di luar jangkauan kedua Pasal tersebut. Di antara permasalahan hukum itu adalah :

1.    Pengasuhan anak ketika orang tuanya bercerai yang disebabkan pihak isteri kembali ke agamanya semula (murtad).

2.    Kemungkinan adanya penyimpangan terhadap ketentuan tertulis tentang pengasuhan anak.

Pengasuhan anak didasarkan atas pembagian hak yang sama, satu untuk pihak suami dan satu untuk pihak isteri. Penilaian kembali terhadap usia anak yang dapat menentukan terhadap pilihan pengasuhan antara ibu atau ayahnya.

Pengasuhan Anak Bagi Ibu Yang Murtad

Mahkamah Agung telah mengambil sikap untuk menetapkan pengasuhan anak, manakala pasangan suami isteri bercerai dan si isteri kembali ke agamanya semula. Anak tersebut ditetapkan pengasuhannya kepada pihak ayah dengan pertimbangan untuk mempertahankan akidah si anak. Sebagai contoh adalah putusan Nomor : 210K/AG1996 di mana dalam putusan Mahkamah Agung tersebut dapat disimpulkan bahwa masalah agama/aqidah merupakan syarat untuk menentukan gugur tidaknya hak seseorang Ibu atas pemeliharaan dan pengasuhan terhadap anaknya yang masih belum mumayyiz. Pertimbangan tentang aqidah sebagai kelayakan untuk mengasuh anak merupakan pertimbangan dari sudut syar’i yang mengedepankan salah satu maqhosidusy syar’iyyah (tujuan syari’at Islam) yaitu menjaga keutuhan agama Islam dengan ditopang oleh beberapa hadits Rasulullah.

Di sisi lain perlu dicermati dari sudut pandang yuridis normatif, pertimbangan Mahkamah Agung tersebut setidaknya telah menyimpangi dari dua ketentuan hukum :

1.       Pasal 105 Kompilasi Hukum Islam yang menentukan pengasuhan anak dibawah umur (dibawah usia 12 tahun) berada dalam pengasuhan ibunya, tanpa pernah menyinggung permasalahan agama ibunya. Sebagai perbandingan pasal 116 huruf h, menyebutkan bahwa perceraian karena murtad itu dapat dilakukan apabila ternyata kemurtadan tersebut akan menimbulkan perpecahan dalam rumah tangga. Dalam pemahaman a contrario, manakala kemurtadan tersebut tidak menimbulkan perpecahan rumah tangga, maka si isteri berhak untuk mengasuh anak tersebut dalam naungan ikatan perkawinan yang syah. Oleh karenanya pasangan suami isteri tetap berhak mengasuh anak tersebut, meskipun salah satu pihak murtad.

2.       Ketentuan dari hukum Hak Asasi Manusia yang tertera pada Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia Pasal 51 ayat (2) di mana setelah putusnya perkawinan, seorang wanita mempunyai hak dan tanggung jawab yang sama dengan mantan suaminya atas semua hal yang berkenaan dengan anak-anaknya, dengan memperhatikan kepentingan terbaik bagi anak.

Seorang ibu maupun ayah mempunyai hak yang sama untuk mengasuh dan mendidik anaknya. Perlindungan hukum dalam koridor hak asasi manusia merupakan sesuatu hak yang universal, tanpa batas apapun dan berlaku bagi siapapun (tidak ada pertimbangan perbedaan agama, ras, suku maupun lainnya yang seringkali dijadikan momok untuk membedakan hak asasi seseorang dengan yang lainnya). Pengingkaran terhadap hak tersebut berarti mengingkari martabat kemanusiaan. Oleh karenanya dari latar belakang pemikiran tersebut, ketidak bolehan seorang isteri murtad yang bercerai untuk mengasuh anaknya, adalah pelanggaran yang asasi bagi seorang ibu untuk mengasuh anak yang ia kandung sendiri. Terlebih lagi manakala keadaan si anak masih sangat memerlukan pengasuhan ibunya (di usia balita).

Latar belakang pemikiran maqoshidusy syar’i (tujuan disyari’atkannya agama Islam) dalam yurisprudensi Mahkamah Agung dijelaskan oleh Achmad Djunaeni bahwa masalah aqidah merupakan syarat untuk menentukan gugur tidaknya hak seorang ibu atas pemeliharaan dan pengasuhan terhadap anaknya yangmasih belum mumayyiz. Atau dalam bahasa Syamsuhadi Irsyad, Mahkamah Agung menempatkan aqidah sebagai ukuran penentu kelangsungan atas keberlakuan hak hadlonah tersebut atau menjadi gugur karenanya Permasalahan yang kemudian muncul adalah, bagaimana menyelesaikan sengketa pengasuhan anak tersebut tanpa harus melanggar ketentuan hak asasi seorang perempuan yang kembali ke agamanya semula?

Ketentuan yang terdapat pada Pasal 49 Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan menerangkan tentang adanya kemungkinan orang tua (ayah ibu) atau salah satunya dicabut kekuasaannya untuk waktu tertentu dengan alasan ia sangat melalaikan kewajiban terhadap anaknya atau ia berkelakuan buruk sekali. Hal ini menunjukkan bahwa penetapan pengasuhan anak terhadap salah satu dari kedua orang tuanya bukan merupakan penetapan yang bersifat permanen, akan tetapi sewaktu-waktu hak pengasuhan anak tersebut dapat dialihkan kepada pihak lain melalui pengajuan gugatan pencabutan kekuasaan ke Pengadilan.

Apabila melihat adanya kebolehan terhadap pencabutan kekuasaan orang tua untuk waktu tertentu, maka secara gramatikal analogis boleh pula menetapkan pengasuhan anak terhadap salah satu pihak untuk jangka waktu tertentu. Oleh karenanya akanlah sangat bijak apabila seorang hakim dapat menetapkan pengasuhan anak belum mumayyiz kepada ibunya yang kembali ke agamanya semula dengan memberikan jangka waktu tertentu. Jangka waktu ini dapat diperhitungkan hingga anak tersebut mampu berinteraksi dan memahami agamanya, misalkan ditetapkan pengasuhan anak hingga anak mencapai usia 5 atau 7 tahun serta menetapkan pengasuhan berikutnya kepada si ayah. Dengan alternatif seperti ini, maka hakim dalam memberikan penetapannya tidak menyalahi ketentuan hak asasi dari pihak ibu dan juga tetap menjaga maqhosidusy syari’ah yaitu menjaga aqidah anak, karena ketika anak beranjak dewasa (memasuki masa mumayyiz) telah berada pada kekuasaan ayahnya.

Pertimbangan seperti ini akan memberikan jalan tengah bagi berbagai pihak. Pertama untuk kepentingan anak yang masih kecil di mana masih benar-benar memerlukan kasih sayang ibunya (terutama dalam keadaan balita). Kedua untuk kepentingan ibunya yang secara asasi mempunyai hak yang sama untuk mengasuh anak. Ketiga bagi kepentingan ayahnya dalam hal memberikan pendidikan yang Islami, di mana si ayah akan dapat mempergunakan haknya supaya anak tersebut tetap berada dalam ajaran agamanya.

Penyimpangan Terhadap Ketentuan Normatif

Diskursus tentang kepastian hukum dan keadilan selalu berujung kepada sikap hakim untuk melihat kedudukan sumber hukum dari peraturan perundang-undangan atau dalam pandangan yang lebih luas selalu dilatar belakangi oleh sistem hukum yang berlaku. Kepastian hukum dan keadilan merupakan dua faktor yang saling menunjang di dalam menjaga keserasian antara kepentingan-kepentingan di dalam masyarakat. Kepastian hukum lebih bersifat umum yang tercermin dalam bentuk peraturan maupun kaidah umum, sedangkan keadilan lebih bersifat khusus karena bersifat penghargaan bagi individu dalam masyarakat.

Selama ini seorang hakim, terlebih lagi bagi hakim tingkat pertama (judex factie) hampir tidak mungkin menyalahi suatu peraturan perundangundangan yang telah ada, karena jika hal demikian dilakukan selain dia menyalahi ketentuan peraturan juga telah menyalahi beberapa putusan hakim sebelumnya yang selalu memposisikan undang-undang sebagai sumber hukum. Dengan mengemukakan beberapa catatan, Ketua Mahkamah Agung RI (Prof Bagir Manan, SH MCL) memandang sistem hukum Indonesia tidaklah tepat digolongkan terhadap sistem hukum continental legal system atau civil legal system atau codified legal system. Dalam aliran hukum ini dikenal dengan sebutan legisme yang mengidentikan hukum dengan undang-undang. Di sisi lain ada sistem hukum Anglo Saxon, common law dengan aliran hukum frei rectsbewegung yang bertentangan dengan yang pertama. Pada hakekatnya common law adalah sebuah judge made law, artinya hukum yang dibentuk oleh peradilan hakim-hakim dan dipertahankan berkat kekuasaan yang diberikan kepada preseden-preseden (putusan) hakim-hakim

Secara yuridis, tradisi hukum Indoensia merupakan corak lain perpaduan dari sistem hukum Eropa continental dan Anglo Saxon. Hal ini dapat diketahui dengan melihat pasal 5 dan Pasal 50 (1) Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman yg menyebutkan bahwa segala putusan pengadilan selain harus memuat alasan dan dasar putusan tersebut, memuat pula pasal tertentu dari peraturan perundang-undangan yang bersangkutan atau sumber hukum tak tertulis yang dijadikan dasar untuk mengadili.

Keharusan memuat pasal-pasal peraturan perundang-undangan menunjukkan bahwa undang-undang dijadikan sebagai sumber hukum yang utama seperti dalam tradisi Eropa continental. Sedangkan keharusan memuat sumber hukum tak tertulis merupakan salah satu corak Anglo Saxon, hal ini ditegaskan pula pada Pasal 5 Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 yang mewajibkan hakim untuk menggali, mengikuti dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat.

Oleh karena sistem hukum di Indonesia berada pada dua kutub yang berbeda (Eropa continental dan Anglo saxon), maka perlu dipertanyakan bagaimana bila hakim dihadapkan pada situasi terjadi daya tarik yang berbeda antara peraturan undang-undang dengan nilai-nilai yang hidup di masyarakat ataupun dengan yurisprudensi? Dalam hal ini perlu dicermati kaidah dalam sistem common law, ketika  terjadi perbedaan antara yurisprudensi dengan peraturan perundang-undangan maka undang-undang akan menyingkirkan yurisprudensi. Akan tetapi dimungkinkan pula seorang hakim dapat menyimpangi ketentuan peraturan perundang-undangan atau dikenal dengan contra legem dengan catatan harus mencukupkan pertimbangan hukumnya secara jelas dan tajam dengan mempertimbangkan berbagai aspek kehidupan hukum.

Pandangan di atas akan sedikit membantu terhadap permasalahan yang kedua mengenai adanya kemungkinan beberapa penyimpangan terhadap ketentuan normatif tentang sengketa pengasuhan anak. Yang pertama adalah pengasuhan anak yang didasarkan atas pembagian yang sama. Kemungkinan ini terjadi ketika pasangan suami isteri yang bercerai mempunyai dua orang anak atau lebih. Bila hal ini terjadi, maka pendekatan yang dilakukan bukan hanya sekedar pendekatan normatif yang menentukan pengasuhan anak berdasarkan faktor usia (Pasal 105 KHI), tetapi harus pula dipertimbangkan tentang kewenangan dan keinginan kedua belah pihak (pasangan suami isteri yang bercerai) untuk mengasuh anaknya. Pandangan legisme yang memberikan corak silogisme hukum (juridische sylogisme), suatu deduksi logis dari suatu perumusan yang luas akan memberlakukan ketentuan pasal 105 KHI dengan menetapkan langsung kedua anak tersebut berada dalam pengasuhan ibunya. Dalam keadaan ini, seorang ayah jangan sekali-kali mengharapkan akan dapat mengasuh anaknya karena hukum telah menentukan demikian.

Selama ini penyimpangan terhadap ketentuan Pasal 105 KHI hanya dimungkinkan manakala pihak suami dan isteri bersepakat untuk membagi kewenangan dalam mengasuh anak. Kesepakatan ini merupakan bagian dari kebebasan berkontrak (contractvrijheid) sesuai dengan Pasal 1338 BW akan menjadi sama nilainya seperti undang-undangan (pacta suntservanda). Tampaknya akan lebih dekat kepada keadilan tindakan hakim yang menyelesaikan sengketa pengasuhan anak (yang mempunyai 2 anak atau lebih) dengan memberikan hak langsung (tanpa harus ada kesepakatan para pihak) kepada si ayah untuk mengasuh salah seorang anaknya, meskipun menyimpangi ketentuan Pasal 105 KHI. Pada gilirannya sikap hakim ini akan dirasakan sebagai suatu keadilan bagi si ayah yang sama-sama mempunyai andil untuk menghasilkan keturunan (sesuai pendapat Soedjono keadilan merupakan suatu penghargaan individu). Sebaliknya amatlah tidak adil ketika pasangan suami isteri yang bercerai dan mempunyai dua orang anak atau lebih (masih dibawah umur), kemudian pengasuhan kedua anak tersebut ditetapkan kepada ibunya.

Permasalahan hukum yang kedua adalah peninjauan ulang terhadap ketentuan usia yang dapat memilih dalam pengasuhan antara ibu atau ayahnya. Penentuan usia 12 tahun pada Pasal 105 Kompilasi hukum Islam merupakan penentuan secara ijma yang dilakukan oleh para ulama di Indonesia (communis oppinium doctoral). Sebagai perbandingan dalam fiqh klasik membagi antara pengasuhan anak perempuan dan anak laki-laki. Dalam pengasuhan anak laki-laki menurut Imam Abu Hanifah seorang anak dapat memilih untuk diasuh oleh ibu atau bapaknya manakala ia berusia 7 tahun, sedangkan menurut Imam Malik ibunya lebih berhak mengasuhnya sampai anak itu ompong (tanggal gigi). Sedangkan dalam pengasuhan anak perempuan. Menurut Imam Syafi’i agar dilakukan pilihan oleh anak tersebut yang menurut Imam Abu Hanifah, si ibu lebih berhak mengurus hingga anak baligh. Imam Ahmad bin Hanbal seorang ibu lebih berhak mengasuh anaknya hingga anak tersebut berusia 9 tahun. Penentuan umur menurut Imam Malik tidak secara limitatif tapi ditentukan dengan keadaan ketika si anak tanggal giginya, atau sekitar usia 6 hingga 8 tahun.

Adanya pranata hukum pengasuhan anak disebabkan karena anak tersebut belum mampu berdiri sendiri atau dalam istilah hukum Islam disebut hadhanah. Konsekwensinya ketika anak tersebut sudah dianggap mampu berdiri sendiri maka pengasuhan anak tersebut akan tergantung kepada pilihan si anak untuk memilih ayah atau ibunya.

Menurut Abdul Manan ukuran yang dipakai adalah tamyiz dan mampu berdiri sendiri misalnya sudah bisa makan sendiri, mandi sendiri dan sebagainya. Permasalahan yang muncul adalah pada usia yang ke berapa tahun seorang anak dapat dikatakan telah mumayyiz? KHI berpendapat usia 12 tahun merupakan batas mumayyiz untuk menentukan hak si anak memilih pemeliharaan antara ibu atau ayahnya. Sedangkan para ulama fiqh (yang merupakan rujukan dari KHI) tidak menentukan demikian, mereka berbeda pendapat dan Imam Ahmad bin Hanballah yang menentukan batas usia paling tinggi yaitu 9 tahun untuk menentukan seorang anak sudah mumayyiz. Dalam menyikapi ini, tampaknya perlu mempergunakan metode penafsiran restriktif pembatasan makna atau metode penalaran rechtsvervijning (penyempitan makna). Dengan metode ini, maka pembatasan usia 12 tahun sebagai usia mumayyiz dalam KHI harus ditafsirkan sebagai batas akhir menentukan seorang anak dikatakan tidak mumayyiz atau dengan kata lain setelah usia 12 tahun, seorang anak harus sudah dikatakan mumayyiz, sebaliknya usia kurang dari 12 tahun dapat dinilai oleh hakim apakah anak tersebut sudah dapat dikatakan mumayyiz atau belum.

Dengan uraian di atas, maka penentuan mumayyiz oleh KHI dengan batas usia 12 tahun bukanlah batasan yang mutlak. Seorang hakim yang menyelesaikan sengketa pengasuhan anak di bawah usia 12 tahun, dapat menilai anak tersebut sudah mumayyiz atau belum, penilaian mana kemudian akan menentukan sikap hakim berikutnya untuk memberikan hak kepada si anak memilih pemeliharaan oleh ibunya atau bapaknya. Bila dipahami demikian, maka sikap hakim tersebut tidaklah dikatagorikan sebagai penyimpangan hukum, karena selain didukung oleh pendapat para ulama juga dari sudut penafsiran hukum sangat memungkinkan. Di sisi lain, tampaknya sangat tepat memperhatikan pemikiran mazhab hukum yang berkembang di Amerika (Anglo Saxon), hukum yang baik adalah hukum yang sesuai dengan hukum yang hidup di dalam masyarakat. Faktor usia tidaklah dapat dijadikan standar untuk menentukan perkembangan kejiwaan maupun fisik seorang anak, sehingga diperlukan sikap hakim untuk menilai mumayyiznya seorang anak baik dari sisi mental, fisik, maupun pandangan masyarakat sekitarnya.

Dalam teori hukum, konstruksi seperti ini merupakan pendekatan hermeneutika, di mana membuka kesempatan kepada para pengkaji hukum hakim untuk tidak hanya berkutat demi kepentingan profesi eksklusif semata. Pendekatan ini dengan strategi metodologisnya menganjurkan to learn from people, mengajak para pengkaji hukum hakim agar menggali dan meneliti makna-makna hukum dari perspektif para pengguna atau pencari keadilan.

Demikian halnya yang dapat ditemukan pada putusan Mahkamah Agung RI Nomor 349K/AG/2006 tanggal 3 Januari 2007 mengenai kasus perceraian antara Tamara Bleszyinski dengan Teuku Rafly Pasya. Hakim dalam hal ini tidak hanya menyimpangi ketentuan Pasal 105 KHI dengan menetapkan Rassya Isslamay Pasya berada pada pengasuhan ayahnya, tapi hakim juga telah menempatkan penyelesaian pengasuhan anak secara ex officio untuk turut serta menyelesaikan permasalahan pengasuhan anak dalam kasus perceraian.

(Disari dari makalah karya Sugiri Permana, S.Ag., M.H., Hakim PA Tanggamus)