Prinsip Kontrak Komersial International UNIDROIT

CULPA IN CONTRAHENDO / PARS PRO TOTO
(TANGGUNG JAWAB HUKUM PRAKONTRAKTUAL)
DALAM PRINSIP HUKUM UNIDROIT

Menarik sekali mengamati penggunaan istilah oleh rekan saya Bpk. Miftachul Machsun pada pertemuan berkala yang diselenggarakan oleh Pengurus INI dan IPPAT Daerah Surabaya beberapa waktu yang lalu dengan tema Ikatan Jual Beli.
Dalam makalahnya beliau menyebutkan bahwa : “Ikatan Jual Beli merupakan Perjanjian Pendahuluan ( Pactum de Contrahendo ) untuk melakukan jual beli, yaitu untuk mempersiapkan hubungan hukum Jual Beli yang merupakan tujuan pokok diadakannya perjanjian pendahuluan ini.”
Terlepas dari setuju atau tidak setuju atas pemakaian istilah tersebut, pada kesempatan ini saya akan membahas mengenai tindakan prakontraktual yang menimbulkan hak gugat yang di Jerman disebut dengan istilah “culpa in contrahendo” atau secara international lebih dikenal sebagai “Tanggung Jawab Hukum Prakontraktual” dalam praktek.
Dalam KUHPerdata hanya disebutkan bahwa suatu persetujuan adalah perbuatan dengan mana satu orang atau lebih mengikatkan dirinya terhadap satu orang lain atau lebih ( pasal 1313 KUHPdt). Definisi ini oleh J Satrio dan Purwahid Patrik dianggap mempunyai banyak kelemahan antara lain oleh karena :
- hanya menyangkut perjanjian sepihak saja;
- kata perbuatan terlalu luas karena dapat merupakan perbuatan tanpa kesepakatan, perbuatan melawan hukum dan perbuatan bukan perbuatan hukum
Dan jika kita amati lebih lanjut maka dapatlah kita simpulkan bahwa KUHPdt sama sekali tidak memperhatikan proses terjadinya kontrak/perjanjian. Padahal dalam prakteknya suatu kontrak/perjanjian dapat terjadi apabila didahului dengan adanya kesepakatan dan itu diperoleh melalui proses negosiasi ( bisa memakan waktu dan biaya yang bervariasi ).
KUHPdt hanya mengatur prinsip itikad baik (good faith) pada saat pelaksanaan kontrak; padahal sebenarnya dalam tahap negosiasi itupun sudah timbul hak dan kewajiban yang harus dipatuhi oleh para pihak demi menegakkan prinsip itikad baik dan transaksi wajar/jujur ( good faith dan fair dealing).
Perlu kita pahami bahwa mekanisme terjadinya kontrak dalam dunia bisnis/komersial selalu didahului oleh tahap negosiasi dimana masing-masing pihak mengajukan letter of intent yang memuat keinginan masing-masing pihak untuk membuat suatu kontrak. Selanjutnya setelah ada kesepahaman atas kehendak untuk mengadakan kontrak tersebut, maka para pihak akan membuat ”Memorandum of Understanding” ( MOU) yang memuat keinginan masing-masing pihak sekaligus adanya tenggang waktu pencapaian kesepakatan untuk terjadinya kontrak. Proses inilah yang disebut sebagai proses Prakontrak.
Dalam tahap prakontrak ini masing-masing pihak harus menegakkan prinsip itikad baik, yang oleh karena itu jika salah satu pihak beritikad buruk, maka haruslah disediakan sarana hukum berupa hak gugat dan hak untuk menuntut ganti rugi dalam tahap prakontrak.
Dalam hal ini timbul banyak masalah hukum yang harus kita renungkan lebih dalam lagi bagi perkembangan Hukum Kontrak di Indonesia yaitu kapan terjadinya situasi yang disebut kondisi ”negosiasi prakontraktual”, tolok ukur penghentian negosiasi yang disebut memenuhi unsur itikad buruk sehiggga menimbulkan unsur tanggung jawab, dan lain-lain.
Sebagai pedoman marilah kita melihat prinsip-prinsip yang digunakan dalam Prinsip Kontrak Komersial International UNIDROIT ( mohon maaf dalam tulisan ini saya tidak menguraikan sejarah, latar belakang dan perkembangannya, silahkan dilihat sendiri UPICCs 1994 ).
Ada 12 prinsip hukum kontrak yang dipakai dalam UNIDROIT yaitu :

1. Prinsip Kebebasan Berkontrak ( bebas menentukan isi dan bentuk kontrak, mengikat sebagai Undang-undang, aturan memaksa sebagai pengecualian, sifat international dan tujuan prinsip-prinsip UNIDROIT harus diperhatikan dalam penafsiran kontrak );
2. Prinsip itikad baik ( good faith) dan transaksi wajar/jujur ( fair dealing ) ( prinsip dasar yang melandasi seluruh proses kontrak yaitu mulai dari proses negosiasi, pembuatan, pelaksanaan sampai berakhirnya kontrak (purna kontrak), ditekankan dalam praktik perdagangan international dan bersifat memaksa );
3. Prinsip diakuinya kebiasaan transaksi bisnis di negara setempat;
4. Prinsip Kesepakatan melalui Penawaran (Offer) dan Penerimaan ( Acceptance) atau Melalui Perilaku ( Conduct);
5. Prinsip Larangan Bernegosiasi dengan Itikad Buruk;
6. Prinsip Kewajiban Menjaga Kerahasiaan atas Informasi yang diperoleh pada saat Negosiasi;
7. Prinsip Perlindungan Pihak Lemah dari Syarat-syarat Baku;
8. Prinsip Syarat Sahnya Kontrak;
9. Prinsip dapat dibatalkannya kontrak bila mengandung perbedaan besar ( gross disparity);
10. Prinsip contra proferentem dalam penafsiran kontrak baku;
11. Prinsip menghormati Kontrak ketika terjadi Kesulitan ( hardship);
12. Prinsip pembebasan tanggung jawab dalam keadaan memaksa ( force majeur).

Dari 12 prinsip hukum kontrak ini yang relevan dalam pembahasan artikel ini adalah prinsip nomor 5 yaitu Prinsip larangan bernegosiasi dengan itikad buruk.
Pasal 2.15 UPICCs (Unidroit Principles of International Commercial Contracts) mengatur larangan tersebut sebagai berikut :

1. A party is free to negotiate and is not liable for failure to reach an agreement.
   However, a party who negotiates or breaks off negotiations in bad faith is liable for losses to the other party.
2. It is bad faith, in particular, for a party to enter into or continue negotiations when intending not to reach an agreement with the other party.

Jadi dalam prinsip UNIDROIT tanggung jawab hukum telah lahir sejak proses negosiasi. Dan prinsip hukum tentang negosiasi yaitu :

1. Kebebasan negosiasi;
2. Tanggung jawab atas negosiasi dengan itikad buruk;
3. Tanggung jawab atas pembatalan negosiasi dengan itikad buruk.

Dalam prinsip ini kita dapat ketahui bahwa para pihak tidak hanya bebas untuk memutuskan kapan dan dengan siapa melakukan negosiasi, namun juga bebas menentukan kapan, bagaimana dan untuk berapa lama proses negosiasi dilakukan; jelas prinsip ini sesuai dengan Prinsip nomor 1 ( Pasal 1.1 ) dan tidak boleh bertentangan dengan Prinsip nomor 2 yaitu prinsip good faith dan fair dealing yang diatur dalam pasal 1.7 yang menyatakan :
"each party must act in accordance with good faith and fair dealing in international trade;
the parties may not exclude or limit this duty."
Berdasarkan prinsip tersebut maka negosiasi tidak boleh dilakukan dengan itikad buruk dan menyimpang dari prinsip fair dealing;
Contohnya :

• seseorang melakukan atau melanjutkan negosiasi tanpa berkeinginan mengadakan kontrak dengan maksud untuk mengalihkan perhatian lawan/saingan bisnisnya;
• suatu pemutusan negosiasi dimana tahap perundingan sudah mencapai suatu kondisi dimana secara timbal balik para pihak telah memberikan harapan bahwa perundingan akan menjadi kontrak;
• apabila dengan sengaja menyesatkan pihak lain mengenai isi atau syarat kontrak, baik dengan menyembunyikan fakta yang semestinya diberitahukan ataupun mengenai status pihak yang berkepentingan dalam negosiasi.

Pertanyaannya seberapa tanggung jawab pihak yang beritikad buruk tersebut ?
Tanggung jawab atas negosiasi dengan itikad buruk terbatas hanya pada kerugian yang diakibatkannya terhadap pihak lain.
Pertanyaan selanjutnya apakah pihak yang dirugikan dapat menuntut selain biaya yang dia keluarkan juga ganti rugi dan bunga seperti yang diatur dalam pasal 1243 s/d pasal 1252 KUHPdt?
Menurut penulis pihak yang dirugikan tidak dapat menuntut berdasarkan yang tertulis dalam KUHPdt, oleh karena Bab I bagian 4 Buku III KUHPdt hanya mengatur tentang Penggantian biaya, kerugian dan bunga karena tidak dipenuhinya suatu perikatan; jelas disini yang ada baru negosiasi prakontrak, belum ada perikatannya.
Penuntutan hanya dapat dilakukan dengan menggunakan prinsip good faith dan fair dealing dari hukum UNIDROIT tersebut; yang dapat ditafsirkan bahwa Pihak yang dirugikan hanya dapat menuntut pengembalian atas biaya yang telah dikeluarkan dan atas kehilangan kesempatan untuk melakukan kontrak dengan pihak ketiga. Akan tetapi ia tidak dapat menuntut ganti rugi atas keuntungan yang diharapkan dari kontrak yang batal diadakan itu.
Kesimpulannya :
Proses negosasi antara para pihak walaupun belum menimbulkan kontrak / hubungan hukum antara mereka, namun telah menimbulkan tanggung jawab hukum; yaitu apabila seseorang membatalkan negosiasi tanpa alasan yang sah atau dengan kata lain seseorang telah melakukan bad faith dan/atau unfair dealing dalam proses negosiasi, maka ia dapat dituntut pertanggung jawaban secara hukum.

Dilema Sisminbakum

Pemberitahuan dari situs resmi Sistem Administrasi Badan Hukum di http://www.sisminbakum.go.id/public/archives/5#comments
Surat Pemberitahuan
February 2nd, 2009

Bersama ini kami beritahukan bahwa telah terjadi gangguan pada Sistem Administrasi Badan Hukum (SABH) sebelumnya dikenal dengan istilah sisminbakum sejak tanggal 27 November 2008. Pada tanggal tersebut seluruh peralatan yang digunakan dalam rangka Pendirian, Perubahan, Penyesuaian atau Pengesahan Anggaran Dasar Perseroan Terbatas disita oleh pihak Kejaksaan Agung sehingga sistem administrasi badan hukum tidak berjalan seperti sebelumnya. Pada tanggal 5 Januari 2009 kami telah mengupayakan langkah langkah darurat agar pelayanan publik tetap terselenggarakan dengan baik. Namun sejak tanggal 6 Januari 2009 Menteri Hukum dan HAM dan Tim Restrukturisasi telah disomasi oleh Tim Pembela PT. SRD untuk tidak menggunakan barang sitaan (berdasarkan pasal 40 KUHAP) tersebut walaupun untuk melaksanakan pelayanan publik. Setelah waktu 3×24 jam dari somasi terakhir yang kami terima pada tanggal 16 Januari 2009 kami harus menghentikan seluruh sistem dan pelayanan
Surat Selengkapnya download

Komentar :

Menarik sekali untuk mencermati berita ini :“Namun sejak tanggal 6 Januari 2009 Menteri Hukum dan HAM dan Tim Restrukturisasi telah disomasi oleh Tim Pembela PT. SRD untuk tidak menggunakan barang sitaan (berdasarkan pasal 40 KUHAP) tersebut walaupun untuk melaksanakan pelayanan publik.”Seharusnya yang dipakai dasar oleh team kuasa hukum SRD adalah pasal 44 ayat 2 KUHAP : Penyimpanan benda sitaan dilaksanakan dengan sebaik-baiknya dan tanggung jawab atasnya ada pada pejabat yang berwenang sesuai dengan tingkat pemeriksaan dalam proses peradilan dan benda tersebut dilarang untuk dipergunakan oleh siapapun juga.
Jadi dasar hukum yang dipakai dalam Surat Somasi dari team kuasa hukum PT SRD (pasal 40 KUHAP ) adalah kurang tepat, karena pengaturan tentang penggunaan barang sitaan diatur dalam pasal 44 ayat 2 KUHAP jo pasal 28 PP 27/1983.

Seharusnya Departemen Hukum dan HAM tidak diam dan menuruti somasi tersebut; oleh karena berdasarkan pasal 45 ayat 4 (Benda sitaan yang bersifat terlarang atau dilarang untuk diedarkan, tidak termasuk ketentuan sebagaimana dimaksud dalam ayat (1), dirampas untuk dipergunakan bagi kepentingan negara atau untuk dimusnahkan) dapat melakukan upaya hukum PERAMPASAN UNTUK KEPENTINGAN NEGARA.

Logika hukumnya adalah barang sitaan tersebut berupa komputer dan sistem serta data-data yang wajib dirahasiakan, sehingga barang-barang tersebut dapat dikategorikan sebagai barang yang dilarang untuk diedarkan; yang oleh karena itu negara berhak untuk merampasnya untuk dipergunakan bagi kepentingan negara.
Pihak Departemen Hukum dan HAM seharusnya segera mengeluarkan Surat Permohonan kepada Pihak Kejaksaan untuk melakukan PERAMPASAN terhadap barang-barang yang digunakan untuk melaksanakan ketentuan pasal 9 ayat 1 UU 40/2007 ttg Perseroan Terbatas.

Apabila DepKum&HAM nekat membuka penerimaan dan pengesahan maupun perubahan data Badan Hukum secara manual, maka hal itupun tidak memenuhi ketentuan pasal 10 UU 40/2007; jadi sebagai langkah darurat menurut saya UPAYA HUKUM PERAMPASAN adalah jalan yang terbaik agar DepKum& HAM tidak salah dalam melaksanakan ketentuan UU 40/2007.

Mohon maaf saya bukan ahli hukum pidana, namun secara logika hukum koq kagak nyampai-nyampai yaa… dimana kepentingan privat dapat mengalahkan kepentingan umum…
Kongres INI XX di Surabaya yang baru berlalu mengangkat tema tentang peran Notaris dalam meningkatkan investasi di Indonesia, sungguh hanya merupakan suatu “utopia” akibat ketidakpastian para notaris dalam melayani kebutuhan masyarakat yang hendak berinvestasi di Indonesia.
Semoga masalah ini dapat dicarikan solusi secepatnya, tanpa harus mengorbankan kepentingan umum secara berlarut-larut.

VIVA NOTARIUS !

Catatan : Per tanggal 4 Feb 2009 berdasarkan masukan yang telah kami sampaikan dalam kolom komentar di website sisminbakum.go.id; maka telah diadakan perubahan dasar somasi dari team SRD adalah pasal 44 KUHAP mengenai larangan penggunaan barang sitaan.
Demikian pula Bpk. Freddy Harris telah memberikan konfirmasi bahwa team restrukturisasi sedang berupaya dan berusaha keras untuk dapat online kembali sekitar tgl 17 Feb 2009, dan dapat diakses oleh para notaris secara bergantian.
(Edit entry tgl 5 Feb 2009) .

Jozhua Yap

Puji Tuhan telah ditambahkan anggota keluargaku pada tanggal 20 Des 2008 ...
Ke dalam tanganMu yang ajaib kupersembahkan untuk kemuliaanMu
pakailah sesuai dengan rencanaMu...

BagiMu TUHAN segala kemuliaan, hormat, puji syukur kupanjatkan ....

BagiMu TUHAN segala kemashyuran, kuasa, berkat kunaikkan ....

BagiMu TUHAN segala kebesaran, damai, kasih kupersembahkan ....

BagiMu TUHAN segala kemurahan, gembira, sejahtera kuungkapkan ....

Peranan Pengertian dan Definisi dalam Hukum dan dalam Akta Otentik

Pengertian adalah isi pikiran yang dimunculkan oleh sebuah perkataan tertentu atas sebuah obyek atau seorang pribadi yang telah memperoleh sebuah nama, dimana obyek atau orang tersebut tidak perlu merupakan suatu yang secara emperikal dapat diraba atau yang ada di
dalam kenyataan, namun juga pada tataran yang lebih abstrak.
Contohnya obyek yang diberi nama kontrak, perbuatan yang melawan hukum, badan hukum, kepatutan, keadilan dan lain-lain.

Dalam ilmu Hukum sangat penting pembentukan pengertian yang dapat meletakkan relasi antara perkataan-perkataan itu dan gejala-gejala itu.
Manusia diberi anugerah untuk dapat berpikir secara reflektif yaitu kemampuan untuk mengambil jarak terhadap kenyataan yang melingkungi, membentuk pikiran-pikiran (pengertian-pengertian) tentang hal itu untuk dengan itu mendekati kembali kenyataan itu, atau untuk memahami lebih baik kenyataan itu ( pada tataran teoritikal ) atau untuk mempengaruhinya ( pada tataran praktikal ).

Oleh karena itu pembentukan pengertian tidak hanya penting dalam bidang Dogmatika Hukum, melainkan juga dalam perundang-undangan.
Karena sebuah undang-undang dimaksudkan untuk mengatur perilaku masyarakat, maka harus dibuat jelas bagi mereka, perilaku apa yang diharapkan (dituntut) dari mereka.
Hal itu mengakibatkan dalam undang-undang, sebelum pengaturan yang sesungguhnya, memberikan batasan pengertian terlebih dahulu tentang pengertian-pengertian yang digunakan dalam undang-undang itu. Hal itu dilakukan dengan jalan memberikan definisi istilah-istilah yuridis yang digunakan dalam undang-undang itu.
Dengan memberikan penentuan batasan pengertian lebih lanjut pada sebuah istilah dalam perundang-undangan, tidaklah secara otomatis telah tercipta suatu pengertian dengan kejelasan yang sempurna. Disinilah tugas seorang hakim untuk memberikan arti pada istilah-istilah perundang-undangan yang sesuai dengan konteks dari kejadian-kejadian kongret yang dihadapkan kepadanya.

Pada tiap pengertian dikenal pembedaan antara isi pengertian dan lingkup/luas pengertian.
(J.J. H. Bruggink, Refleksi Tentang Hukum, Bandung, 1999: 53).
Isi pengertian disebut intensi/konotasi yaitu keseluruhan ciri-ciri yang mewujudkan pengertian
itu ( dalam bahasa Inggris disebut ”sense” dan dalam bahasa Perancis disebut ”signification” ), sedangkan luas/lingkup pengertian yaitu semua obyek atau orang yang termasuk dalam pengertian itu disebut ekstensi/denotasi ( dalam bahasa Inggris disebut ”reference” dan dalam bahasa Perancis disebut ”designation” ).
Dan hubungan antara intensi dan ekstensi dapat dinyatakan dengan 2 dalil.
Dalil pertama berbunyi : Intensi menentukan ekstensi, yang berarti bahwa isi sebuah pengertian menentukan keluasan lingkup pengertian. Obyek-obyek atau orang-orang siapa saja yang termasuk dalam suatu pengertian bergantung pada keseluruhan ciri-ciri yang mewujudkan pengertian itu.
Dalil yang kedua adalah Intensi berbanding terbalik dengan Ekstensi, yang berarti semakin sedikit intensi pengertian memuat ciri-ciri ( semakin kurang persis ), maka semakin banyak obyek atau orang yang termasuk kedalam ekstensi pengertian itu.
Penjelasan mengenai 2 dalil ini dapat diilustrasikan dalam pengertian tentang ”peristiwa hukum” dan pengertian ”perkawinan”.
Pengertian ’peristiwa hukum” memuat ciri-ciri berikut :

1. peristiwa;
2. yang dalam dirinya membawa serta akibat-akibat hukum;
3. yang ditautkan pada peristiwa itu oleh hukum positif.

Disini terlihat banyak obyek yang dapat dimasukan kedalam pengertian tersebut, karena intensi pengertian memuat sedikit ciri dan ciri-ciri itu ditetapkan kurang spesifik. ( kebenaran dari dalil kedua).

Dari ciri peristiwa itu termasuk pula kejadian, keadaan dan perbuatan, dimana perkawinan termasuk salah satu dalam pengertian peristiwa hukum, sebaliknya pengertian perkawinan itu sendiri memuat ciri-ciri berikut :

1. perbuatan
2. bersifat hukum kekeluargaan
3. bersegi banyak ( pernyataan kehendak oleh lebih dari satu orang )
4. yang menimbulkan akibat hukum
5. yang oleh hukum positif ditautkan pada perbuatan itu
6. yang menjadi tujuan dari orang-orang yang melakukan perbuatan itu

Disini terlihat banyak ciri yang dimasukkan kedalam suatu pengertian peristiwa hukum yang
disebut sebagai perkawinan. ( bukti kebenaran dalil pertama ).

Penjabaran hubungan intensi dan ekstensi suatu pengertian berkaitan erat dengan pola pikir manusia yang penting yaitu mengabstraksi dan mengkonkretasi.
Pada ihkwal mengabstraksi, orang berpikir dari suatu pengertian yang konkret, artinya sebuah pengertian dengan ciri-ciri yang banyak dan dengan demikian dengan lingkup yang sempit, ke suatu pengertian yang abstrak yaitu dengan jalan mengurangi ciri-ciri dari sebuah pengertian, sehingga timbul pengertian yang lebih luas dan lebih sedikit ciri-cirinya.
Proses berpikir ini adalah proses berpikir induktif ( dari pengertian yang khusus/sempit melalui generalisasi menyimpulkan hal-hal yang umum ). Proses yang sebaliknya berlaku bagi proses berpikir deduktif ( dari pengertian yang luas melalui penambahan ciri disimpulkan suatu pengertian yang spesifik/ yang lebih khusus ).

Permasalahan yang terjadi di bidang hukum adalah permasalahan pengertian bermakna ganda dimana perlu dibedakan dalam suatu pengertian apakah pengertian tersebut mengindikasikan suatu kegiatan/perbuatan ataukah pengertian tersebut mengindikasikan tentang hasil dari kegiatan itu. Misalnya dalam bahasa Belanda istilah-istilah yang berakhiran ”ing” dapat menyatakan baik suatu kegiatan maupun hasil kegiatan itu, contohnya beschikking ( ketetapan), handeling (perbuatan), dapat berarti suatu kegiatan maupun hasil dari kegiatan itu.

Dan permasalahan yang kedua adalah ketidakjelasan yang disebut pengertian yang kabur, dalam istilah ini berkenaan dengan pengertian yang intinya sendiri juga tidak jelas, sehingga wilayah perbatasan pengertian tersebut menjadi tidak jelas pula.
Contohnya antara lain : kesusilaan yang baik, ketertiban umum, kecermatan yang layak dalam pergaulan masyarakat, dan sebagainya. Pembuat undang-undang kadang menggunakan pengertian yang kabur untuk menjaga kelenturan / fleksibel agar tatanan hukum mampu menyesuaikan diri pada tatanan masyarakat yang berubah. Dan Hakimlah yang mempunyai tugas untuk memberikan isi pada pengertian yang kabur itu, dengan memperhatikan keadaan konkret dari kejadian yang harus dinilai.

Batas-batas yang ditentukan secermat (sepersis) mungkin bagi suatu pengertian menurut syarat-syarat tertentu disebut definisi.
Syarat-syarat sebuah definisi :

1. Definien harus lebih jelas ketimbang definiendum.
   Perkataan yang mewujudkan definisi (definien) harus lebih jelas daripada perkataan yang harus didefinisikan (definiendum).
   Misal : Rupiah (definien) adalah mata uang resmi di negara Republik Indonesia (definiendum).
2. Definiendum tidak boleh ada dalam definien
   Misal : pelajar adalah seseorang yang belajar. Definisi ini membuat kata pelajar sangat kurang jelas, dan definisi yang mengatakan sedikit ciri-ciri ini disebut definisi sirkuler.
3. Definien tidak boleh negatif
   Misal : Wanita adalah seseorang yang bukan pria.
4. Definiendum dan definien harus dapat dipertukarkan (convertible).

Jadi masalah pendefinisian ini menjadi penting karena untuk mengetahui dimana orang berdiri
untuk mencapai suatu kesepakatan dalam memandang suatu aspek tertentu yang sedang dibicarakan atau akan disepakati.

Setelah ngalor ngidul bermain diawang-awang filsafati, marilah kita membumi....
Pertanyaannya apa gunanya uraian di atas khususnya bagi seorang Notaris?

Penulis merasa tidak perlu menguraikan lagi panjang lebar apa gunanya Akta otentik baik yang
dibuat dihadapan atau oleh Notaris; namun perlulah kiranya diperhatikan bahwa satu aspek yang penting adalah akta otentik mempunyai kekuatan pembuktian materiil ( disamping kekuatan pembuktian lahiriah dan formil).

Kekuatan pembuktian materil ini menyangkut pembuktian tentang materi atau isi suatu akta
dan memberi kepastian tentang peristiwa atau kejadian bahwa pejabat dan para pihak melakukan atau melaksanakan seperti apa yang diterangkan dalam akta itu. Untuk Akta Notaris atau Relaas Akta sebagai Akta Otentik, tidak lain hanya membuktikan apa yang disaksikan yakni yang dilihat didengar dan juga dilakukan sendiri oleh Notaris itu didalam menjalankan jabatannya.
Sedangkan Akta Para Pihak ( akta-akta yang dibuat dihadapan Notaris) mempunyai kekuatan pembuktian materil oleh karena peristiwa atau perbuatan hukum yang dinyatakan oleh para
pihak dan dikonstatir oleh Notaris dalam Akta itu adalah benar-benar terjadi dan Akta Notaris sebagai Akta Otentik yang berupa Akta Para Pihak, maka isi keterangan dan ataupun perbuatan hukum yang tercantum di dalam akta itu berlaku terhadap orang-orang yang memberikan keterangan itu dan untuk keuntungan serta kepentingan siapa akta itu diberikan.
Disinilah letak arti pentingnya pendefinisian tentang hal-hal yang akan disepakati oleh para
pihak di dalam akta otentik tersebut, Notaris sebagai orang yang ahli dibidang pembuatan akta otentik wajib memberikan pedoman kepada para pihak untuk menyepakati dalam bentuk pengertian dan definisi dari perbuatan hukum yang mereka lakukan yang akan dinyatakan dalam akta otentik tersebut.

Pekerjaan Notaris untuk mengkonstatir maksud dan kehendak para pihak harus berangkat dari titik pengertian dan definisi yang disepakati para pihak agar tidak menimbulkan norma
yang kabur atau makna berganda atau bahkan saling bertentangan antara isi dari satu pasal dengan pasal lainnya dalam akta otentik tersebut.

Salah satu fungsi Notaris -walaupun bukan sebagai aparat penegak hukum – mempunyai kedudukan yang sangat berperan dan strategis dalam bidang hukum perdata yaitu membantu
mempercepat tugas Hakim dalam mencari kebenaran formil (formeel waarheid).
Dengan isi/materi yang jelas ( tidak bertentangan, tidak kabur) dalam suatu akta otentik, maka
Hakim cukup menimbang bahwa terhadap suatu kasus apabila telah dipenuhi batas minimal pembuktiannya ( baca artikel kedudukan akta otentik dalam sistem hukum pembuktian ) dapatlah diambil suatu keputusan.

Mari kita jalankan fungsi, peranan tugas jabatan Notaris dengan profesional sesuai harkat dan
martabat yang telah disepakati bersama.

VIVA NOTARIUS !

Serba-serbi Yayasan dan pengaturannya bagian 2

Serba-serbi Yayasan dan pengaturannya
dalam UU 16/2001, UU 28/2004 , PP 63/2008

Setelah membahas tentang apakah Yayasan, siapakah yang dapat menjadi pendiri Yayasan dan batasan kegiatan usaha yang dapat dilakukan oleh Yayasan, maka pada artikel bagian ini Penulis akan menguraikan serba-serbi Yayasan perihal modal, pengesahan Anggaran Dasar dan perubahannya, dan permasalahan-permasalahan hukum yang mungkin timbul dari peraturan peraturan yang ada khususnya PP 63/2008.

Dalam pasal 6 PP 63/2008 ditentukan bahwa minimal kekayaan awal dari Yayasan yang harus disediakan oleh pendiri Yayasan adalah sebagai berikut :
- Jika Yayasan didirikan oleh Orang Indonesia ( perorangan atau badan hukum ) maka harus dipisahkan dari harta kekayaan pribadi pendiri sebesar minimal Rp.10.000.000,-
- Jika Yayasan didirikan oleh Orang Asing atau Orang Asing bersama Orang Indonesia, maka harus dipisahkan dari harta kekayaan pribadi pendiri sebesar minimal Rp.100.000.000,-

Permasalahan hukum yang timbul disini adalah penyebutan status Yayasan : ada Yayasan "nasional”, Yayasan yang ”mengandung unsur asing” dan Yayasan ”asing”. Perlu ditelaah lebih lanjut perbedaan antara Yayasan yang mengandung unsur asing ( didirikan menurut hukum
Indonesia ) dengan Yayasan asing ( didirikan menurut hukum Asing ). Pada bagian yang lalu penulis telah disinggung bahwa Yayasan Asing dalam melaksanakan kegiatan operasionalnya wajib bermitra dengan Yayasan yang didirikan oleh Orang Indonesia ( Yayasan nasional ) (pasal 26 PP), sedangkan Yayasan yang mengandung unsur asing tidak perlu bermitra dengan Yayasan nasional dan berhak melakukan kegiatan penelitian dan pengembangan.

Status badan hukum Yayasan diperoleh sejak tanggal pengesahan oleh Menteri Hukum dan HAM ( pasal 11 UU 16/2001 jo UU 28/2004) sedangkan prosedurenya diuraikan dalam pasal 15 PP 63/2008 yaitu dalam jangka waktu maksimal 10 hari sejak tanggal Akta Pendirian, pendiri atau kuasanya melalui notaris yang membuat akta pendirian Yayasan mengajukan permohonan secara tertulis dilampiri dengan :
a. Salinan akta pendirian Yayasan;
b. Foto copy NPWP Yayasan yang dilegalisir Notaris;
c. Surat pernyataan kedudukan disertai alamat lengkap Yayasan ditanda tangani Pengurus dan diketahui oleh Lurah/Kepala Desa;
d. Bukti penyetoran atau keterangan Bank atas nama Yayasan atau pernyataan tertulis dari pendiri yang memuat keterangan nilai kekayaan yang dipisahkan sebagai kekayaan awal untuk mendirikan Yayasan;
e. Surat Pernyataan Pendiri mengnai keabsahan kekayaan awal tersebut;
f. Bukti penyetoran biaya pengesahan dan pegumuman Yayasan.

Prosedure mana lebih lengkap daripada yang disyaratkan dalam Surat Edaran Dirjen Administrasi Hukum Umum nomor C-HT.01.10-21 tanggal 4 Nopember 2002 juncto Surat nomor : C-HT.01.10-07 tanggal 5 Mei 2003 perihal pengesahan dan persetujuan perubahan Anggaran Dasar Yayasan.
Jadi secara praktis sebaiknya dilengkapi semuanya termasuk biaya PNBP dan biaya Pengumuman TBNRI.

Mengenai Anggaran Dasar Yayasan yang perlu diperhatikan adalah baik Pendirian Yayasan maupun perubahan Anggaran Dasar Yayasan harus menggunakan akta otentik dan dibuat dalam bahasa Indonesia ( pasal 9 ayat jo pasal 18 ayat 3 2 UU 16/2001 ).

Perubahan subtansi Anggaran Dasar dapat dikategorikan menjadi 3 kategori :
- hal yang tidak boleh dirubah
- hal yang boleh dirubah dengan mendapat persetujuan Menteri
- hal yang boleh dirubah cukup dengan diberitahukan kepada Menteri
Sedangkan perubahan data Yayasan cukup diberitahukan kepada Menteri ( pasal 19 PP ).

Hal yang tidak boleh dirubah dari subtansi Anggaran Dasar Yayasan adalah perubahan maksud dan tujuan Yayasan.
Hal yang boleh dirubah dengan persetujuan Menteri adalah perubahan nama dan kegiatan Yayasan.
Hal yang boleh dirubah cukup diberitahukan kepada Menteri adalah subtansi Anggaran Dasar selain yang disebutkan diatas termasuk perubahan tempat kedudukan Yayasan. ( pasal 18 ayat 1 dan ayat 3 ).
Perubahan susunan Pengurus, Pembina, Pengawas dan perubahan alamat lengkap Yayasan adalah termasuk perbuatan hukum yang tidak merubah Anggaran Dasar Yayasan namun dikategorikan sebagai perubahan data Yayasan ( pasal 19 PP dan penjelasannya ).
Hati-hati disini karena perubahan tempat kedudukan dan perubahan alamat lengkap Yayasan adalah perbuatan hukum yang berbeda.

Yang menjadi permasalahan hukum adalah penentuan waktu efektif berlakunya perubahan-perubahan tersebut.
Perubahan Anggaran Dasar yang membutuhkan persetujuan Menteri secara tegas ditetapkan berlaku sejak tanggal persetujuan Menteri ( pasal 17 PP ), dalam pasal 18 mengenai perubahan Anggaran Dasar Yayasan yang tidak memerlukan persetujuan Menteri tidak ditetapkan efektif
berlakunya, sebaliknya dalam pasal 19 ditetapkan perubahan data Yayasan efektif berlaku sejak tanggal perubahan tersebut dicatat dalam Data Yayasan. Nah ini masalah besar !!
Rupanya pembuat PP telah melakukan kekeliruan yang fatal, jika penetapan waktu efektifitas berlakunya perubahan Anggaran Dasar ditetapkan sejak pencatatan dalam Data Yayasan maka tidak ada masalah, namun ketentuan tentang efektifitas berlakunya perubahan data Yayasan ditetapkan berdasarkan tanggal pencatatan adalah bertentangan dengan pasal 33 jo pasal 45 (point 9 dan point 14 UU 28/2004 ), yang menentukan bahwa perubahan data tersebut wajib
disampaikan oleh Pengurus yang menggantikan Pengurus lama, padahal pasal 19 PP efektifitas penggantian tersebut (data perubahan) terhitung sejak dicatatkan dalam Data Yayasan, jadi bukan berlaku sejak ditutupnya Rapat Pembina yang merubah susunan Pengurus dan/atau Pengawas atau sejak ditutupnya Rapat pengurus yang menetapkan perubahan alamat Yayasan ( dalam 1 kelurahan ).

Ironis memang dimana PP diadakan dengan maksud untuk lebih menjamin kepastian hukum namun subtansinya justru menimbulkan ketidak-kepastian hukum. Langkah Yudicial Review sebaiknya perlu segera ditempuh oleh para praktisi hukum untuk meniadakan ketidak-pastian tersebut.

Permasalahan hukum yang paling penting adalah keberadaan pasal 39 PP 63/2008 sebagai aturan yang memaksa apabila Yayasan yang diakui sebagai badan hukum namun tidak menyesuaikan Anggaran Dasarnya sesuai dengan UU 16/2001 jo UU 28/2004 sampai dengan selambat-lambatnya tanggal 6 Oktober 2008, maka Yayasan tersebut harus melikuidasi kekayaannya dan menyerahkan sisa hasil likuidasinya kepada Yayasan yang mempunyai kesamaan kegiatan dengan yayasan yang dibubarkan.
Padahal dalam pasal 71 ayat 4 UU 16/2001 jo point 20 UU 28/2004 yang disebut pula dalam pasal 39 PP hanya menegaskan bahwa terhadap yayasan tersebut disamping tidak dapat menggunakan kata Yayasan di depan namanya dan DAPAT dibubarkan berdasarkan putusan Pengadilan atas permohonan Kejaksaan atau pihak yang berkepentingan.

Jelas-jelas PP telah melampaui pengaturan yang diatur dalam UU ! Dengan adanya norma ”harus melikuidasi kekayaannya” ini berarti semua Yayasan yang sudah berbadan hukum yang belum menyesuaikan dengan UU tentang Yayasan WAJIB membubarkan diri.

Dan jika analisa tersebut diterima maka terjadilah ”kekonyolan hukum” akibat membandingkan ketentuan tersebut di atas dengan ketentuan dalam pasal 36 PP mengenai Yayasan yang tidak diakui sebagai badan hukum, terhadap ”yayasan” ini tidak perlu dibubarkan cukup dimintakan
permohonan pengesahan ke Menteri dan terhadap seluruh tindakan ”Yayasan” tetap diakui sebagai perbuatan hukum yang sah ( hanya saja menjadi tanggung jawab pribadi secara tanggung renteng dari anggota organ Yayasan, pasal 36 ayat 3 PP).

Sungguh konyol bagi Yayasan yang sudah berbadan hukum namun belum menyesuaikan diri dengan UU ”diperlakukan lebih kejam” daripada Yayasan belum/tidak diakui berbadan hukum yang memang dari semula tidak mentaati hukum yang berlaku.
Disini terjadi ketidak adilan !

Berikutnya agar tidak lebih konyol lagi sebaiknya redaksi pasal 36 ayat 2 diubah menjadi : ”Didalam premise akta Perubahan Anggaran Dasar disebutkan asal usul pendirian Yayasan ...dst”.
Argumentasinya : Tidak mungkin di dalam Akta Pendirian ditambahkan premise seperti yang disyaratkan kecuali dengan mengadakan Perubahan terhadap Akta tersebut.
Saran : sekalian dalam premise akta ditegaskan pula bahwa perbuatan hukum yang dilakukan oleh organ yayasan sebelum disahkannya yayasan sebagai badan hukum, terhitung sejak disahkannya yayasan sebagai badan hukum, segala hak dan kewajiban yang timbul diambih alih dan oleh karena itu menjadi hak dan kewajiban Yayasan. ( Ini mengadopsi ketentuan dalam pasal 14 UU 40 /2007 tentang PT ).
Argumentasinya : karena dalam UU dan PP tidak disebutkan peralihan hak dan kewajiban atas suatu perbuatan hukum yang dilakukan oleh organ yayasan sebelum yayasan disahkan sebagai badan hukum, maka hal itu paling tepat disebutkan dalam akta perubahan anggaran dasar yayasan.

Demikianlah uraian sekilas mengenai serba serbi Yayasan, semoga berguna bagi para pembaca.

Serba-serbi Yayasan bagian 1

Serba-serbi Yayasan dan pengaturannya
dalam UU 16/2001, UU 28/2004 dan PP
63/2008

Yayasan adalah badan hukum yang terdiri atas kekayaan yang dipisahkan dan diperuntukkan untuk mencapai tujuan tertentu di bidang sosial, keagamaan, dan kemanusiaan, yang tidak mempunyai anggota.

Yayasan dapat melakukan kegiatan usaha untuk mencapai maksud dan tujuannya dengan cara mendirikan badan usaha dan/atau ikut serta dalam suatu badan usaha dengan syarat bahwa :
- usaha kegiatan badan usaha tersebut harus sesuai dengan maksud dan tujuan yayasan;
- kegiatan usahanya tidak bertentangan denan ketertiban umum, kesusilaan dan/atau peraturan perundangan yang berlaku ( dapat mencakup bidang-bidang hak asasi manusia, kesenian, olah raga, perlindungan konsumen, pendidikan, lingkunngan hidup, kesehatan dan ilmu pengetahuan ) ( pasal 8 UU16/2001);
- jumlah penyertaan maksimum 25 % dari seluruh nilai kekayaan Yayasan;
- Anggota Pembina, Pengurus dan Pengawas Yayasan dilarang merangkap sebagai anggota Dirkesi dan anggota Dewan Komisaris atau Pengawas dari badan usaha tersebut.

Yayasan mempunyai organ yang terdiri dari Pembina, Pengurus dan Pengawas. Kepada mereka tidak dapat diberikan gaji, upah atau honorarium, atau bentuk lain yang dapat dinilai dengan uang. ( Pasal 5 UU 28/2004 ).
Khusus mengenai Pengurus dapat diadakan pengaturan pengecualiannya dalam Anggaran Dasar Yayasan, yaitu Pengurus dapat diberi gaji, upah atau honorarium dengan syarat bahwa Anggota Pengurus tersebut :
- bukan pendiri Yayasan dan tidak terafiliasi dengan Pendiri, Pembina atau Pengawas;
- melaksanakan kepengurusan Yayaysan secara langsung dan penuh.

Disamping larangan untuk memberikan upah, gaji atau honorarium, Yayasan juga dilarang untuk membagikan hasil kegiatan usahanya kepada Pembina, Pengurus dan Pengawas. (pasal 3 ayat 2 UU16/2001).Namun segala biaya dan ongkos yang dikeluarkan oleh organ yayasan dalam rangka menjalankan tugas yayasan wajib dibayar oleh Yayasan.

Catatan Penulis : Jadi kalau gaji, upah atau honor tidak boleh, tapi kalau biaya perjalanan, biaya seminar, ongkos penginapan, ongkos pemeliharaan/service kendaraan, dll yang dikeluarkan lebih dahulu ( ditalangi ) oleh organ yayasan dapat minta ganti kepada Yayasan. Pastilah akan banyak pos-pos pengeluaran di bidang ini kalau mau mengamati laporan keuangan yayasan :)

Yayasan dapat didirikan oleh satu orang atau lebih dengan memisahkan sebagian harta kekayaannya sebagai kekayaan awal yayasan, dilakukan dengan akta notaris dan dibuat dalam bahasa Indonesia. Disamping oleh orang masih hidup, maka yayasan dapat pula didirikan dengan suatu wasiat ( oleh orang telah meninggal ).
Catatan : Penulis mengkritisi redaksi pasal 10 ayat 2 UU 16/2001 dimana disebutkan bahwa penerima wasiat mewakili pemberi wasiat, permasalahan yang utama adalah dapatkah orang yang telah meninggal dunia menjadi subyek hukum? Kedua siapakah penerima wasiat?
Kalau penerima warisan itu sudah pasti jelas, namun penerima wasiat dalam hal pendirian Yayasan sangat kabur. Seharusnya dipakai kata-kata Pelaksana Wasiat dengan bantuan ahli waris pemberi wasiat wajib melaksanakan ketentuan dalam wasiat, disini yang menjadi subyek hukum adalah boedel harta peninggalan pewaris bukan pewaris. ( Hal/kekeliruan ini rupanya disadari oleh Pemerintah sehingga dikoreksi dalam pasal 9 PP 63/2008).
Menurut PP 63/2008 pasal 8 memuat materi bahwa wasiat tersebut harus dengan wasiat terbuka yaitu wasiat yang dibuat dihadapan notaris sesuai ketentuan dalam Kitab Undang-Undang Hukum Perdata.
Catatan penulis kata ”terbuka” ini menutup kemungkinan bagi pendirian Yayasan yang dilakukan dengan menggunakan surat wasiat olograpis, wasiat rahasia atau tertutup; jadi maksud Pemerintah tegas bahwa pendirian Yayasan hanya dimungkinkan dengan surat wasiat dalam bentuk akta umum.

Pengertian orang disini adalah orang perorangan dan/atau badan hukum baik nasional maupun asing ( pasal 9 UU 16/2001 ). Pendirian yayasan oleh orang asing diatur dalam PP nomor 63/2008 dalam pasal 10 s/d pasal 14 dan peraturan keimigrasian serta peraturan ketenagakerjaan ( penjelasan pasal 10 PP ).

Syarat-syarat yang harus dipenuhi oleh yayasan yang didirikan oleh orang asing ( Yayasan yang mengandung unsur asing ):
- Orang asing /pendiri memisahkan minimal senilai Rp.100.000.000,- (seratus juta rupiah) untuk modal awal yayasan;
- Menyatakan harta kekayaan tersebut berasal dari harta yang sah;
- Menyatakan bahwa kegiatan Yayasan tidak merugikan masyarakat, bangsa dan negara Indonesia;
- Salah seorang pengurus Yayasan wajib dijabat oleh orang Indonesia;
- Anggota Pengurus wajib bertempat tinggal di Indonesia;
- Anggota Pengurus asing wajib sebagai pemegang izin melakukan kegiatan atau usaha di wilayah RI [ izin kerja, izin melakukan penelitian, izin belajar, izin melakukan kegiatan keagamaan, izin usaha sesuai UU Penanaman Modal (penjelasan pasal 12 PP )]dan juga pemegang Kartu Izin Tinggal Sementara;
- Anggota Pembina atau pengawas asing jika bertempat tinggal di Indonesia wajib sebagai pemegang izin melakukan kegiatan atau usaha di wilayah RI dan juga pemegang Kartu Izin Tinggal Sementara.
Khusus bagi pejabat korps diplomatik (suami, isteri dan anak-anaknya) tidak wajib sebagai pemegang izin melakukan kegiatan atau usaha di wilayah RI dan juga pemegang Kartu Izin Tinggal Sementara.

Catatan penulis : PP ini sangat memprioritaskan orang-orang yang bekerja sebagai korps diplomatik untuk mendirikan yayasan di Indonesia. Mungkin hal ini perlu dibahas oleh ahli-ahli
politik dan keamanan bangsa dalam mengkaji aspek politis dan aspek sekuriti yang mana bukan merupakan bidang Penulis. ( Bandingkan dengan ketentuan yang mengatur tentang cara beroperasinya Yayasan Asing ( beda dengan yayasan yang mengandung unsur asing ) dalam pasal 26 PP. Peraturan ini menurut penulis sangat bias, karena mengatur yayasan asing ( Yayasan yang didirikan menurut hukum asing) tidak diperbolehkan melakukan kegiatan dibidang pengembangan dan penelitian (pasal 26 PP), sebaliknya yayasan yang mengandung unsur asing ( yayasan yang didirikan menurut hukum Indonesia )- yang memprioritaskan anggota korps diplomatik sebagai pendiri, pembina, pengurus atau pengawas dari yayasan yang
mengandung unsur asing - diperbolehkan melakukan semua kegiatan sesuai maksud dan tujuan yayasan termasuk dibidang pengembangan dan penelitian. Membingungkan....

Bersambung....